Ahlaki Zayıflık Nedeniyle Silahlı Kuvvetlerden Ayırma

Ahlaki Zayıflık Nedeniyle Silahlı Kuvvetlerden Ayırma

Ahlaki zayıflık nedeniyle silahlı kuvvetlerden ayırma disiplinsizliği 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanununda yer almaktadır. İlgili kanunun Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezasını gerektiren disiplinsizlikler başlıklı 20. maddesinde yer

Ahlaki Zayıflık Nedeniyle Silahlı Kuvvetlerden Ayırma

Ahlaki zayıflık nedeniyle silahlı kuvvetlerden ayırma disiplinsizliği 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanununda yer almaktadır. İlgili kanunun Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezasını gerektiren disiplinsizlikler başlıklı 20. maddesinde yer alır. 

Ahlaki zayıflık nedeniyle silahlı kuvvetlerden ayırma cezası Türk Silahlı Kuvvetlerinde çalışan subaylar, astsubaylar, uzman jandarmalar, uzman erbaşlar, sözleşmeli erbaş ve erler, erbaş ve erler ile askeri öğrenciler için verilebilecek bir disiplin cezasıdır. 

Ahlaki zayıflık disiplinsizliği; Görevine, sosyal ve aile yaşantısına zarar verecek derecede menfaatine, içkiye, kumara düşkün olmak veya Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde yüz kızartıcı, utanç verici veya toplumun genel ahlak yapısına aykırı fiillerde bulunmaktır.

Ahlaki Zayıflık Nedeniyle Davada Zamanaşımı

Ahlaki zayıflık disiplin suçu nedeniyle Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezası ile tecziye edilen personel bu cezanın kendilerine tebliğ edilmesinden itibaren 60 gün içerisinde dava açmalıdır. Dava açmak ve bu disiplin cezasından kurtulmak personele Anayasa gereği verilmiş olan hak arama özgürlüğünün bir gereğidir. Mahkemede yapılacak gerekçeli savunmalar ile personel üzerine atılı bu suçlama ortadan kaldırılabilecek ve kişi görevine geri dönebilecektir.

Ahlaki Zayıflık Nedeniyle Dava Hangi Mahkemede Açılır

Ahlaki zayıflık nedeniyle yapılan ayırma cezasının iptali için açılacak idari davalar İdare Mahkemesinin görevine girdiğinden davalar idare mahkemesinde açılacaktır. Nitekim idari yargılama usulü kanununda idari davalara ilişkin idari işlemlerin hangi yargı yerinin görevinde olduğu hususu da düzenlenmiştir.

Ahlaki Zayıflık Nedeniyle Dava Nerede Açılır

Ahlaki zayıflık nedeniyle çıkarma cezası ile tecziye edilen personel bu işlemin iptali için açacağı davayı son göre yaptığı yerde bulunan idare mahkemesinde açacaktır. Örneğin İstanbul'da çalışan bir personele ahlaki zayıflık nedeniyle çıkarma cezası verilmiş ise personel bu işlemin iptali için açılacak davayı İstanbul İdare Mahkemesinde açacaktır. Bu bakımdan davanın açılacağı yer önemli bir husustur.

Ahlaki Zayıflık Nedeniyle Çıkarma Davası Kime Karşı Açılır

Ahlaki zayıflık nedeniyle çıkarma cezasına karşı açılacak idari işlemin iptali davasında davalı yani davanın açılacağı idare Milli Savunma Bakanlığı olacaktır.

Ahlaki Zayıflık Nedeniyle Çıkarma Davasında Yoksun Kalınan Parasal Haklar

Ahlaki Zayıflık Nedeniyle Çıkarma iptali davasında davada işlemin iptali ile birlikte çıkarma işleminde davanın kazanıldığı ana kadar geçecek sürler için yoksun kalınan parasal hakların faiziyle birlikte davalı idareden alınıp davacıya verilmesi de talep edilebilir. İptal davası ile birlikte bu talepler yapılmasa dahi davanın kazanılmasından sonra da yoksun kalınan parasal hakların iade edilmesi talep edilebilir.

Ahlaki Zayıflık Nedeniyle Çıkarma Davası Yürütmeyi Durdurma

Ahlaki zayıflık nedeniyle çıkarma cezasına karşı açılan disiplin cezasının iptali davasında davacı taraf isterse yürütme durdurma da talep edebilir. Nitekim yürütme durdurma kararı alabilmek için ayrı bir idari dava açılmaz. Yürütme durdurma sadece iptal davalarında ve dava içerisinde istenebilecek bir erken koruma tedbiridir. Yürütme durdurma kararı verilemesinden sonra kişi davanın sonucu beklemeden tekrar görevine geri döner. Bu husus personelin uğrayacağı zararların artmaması telafisi güç zararların ortaya çıkmaması için kullanılan bir yöntemdir. Yürütme durdurma talebinin reddine ilişkin kararlara karşı kararın tebliğini izleyen günden itibaren 7 gün içerisinde Bölge İdare Mahkemesine itiaraz edilebilir.

Ahlaki Zayıflık Nedeniyle Çıkarma Davasında Duruşma Talebi

Ahlaki zayıflık nedeniyle çıkarma cezasına ilişkin davalarda ayrıca duruşma da talep edilebilir. Yapılacak duruşmada taraflar tüm itirazlarını öne sürer. İdari davalarda yapılacak duruşmalarda zabıt katibi olmadığı için duruşma zaptı düzenlenmez. Duruşma bir kez yapılır ve birden fazla duruşma yapılamaz. Duruşma talep edilmesi ile ilk derece mahkemelerinde duruşma yapılması zorunlu olup mahkemenin takdirine bırakılmamıştır. Ancak bölge idare mahkemesindeki duruşma taleplerinin kabul edilmesi mahkemenin takdirinde olduğundan duruşma talep edilse de yapılmayabilir.

Ahlaki Zayıflık Anayasa Mahkemesi Kararı

I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, özel hayata ilişkin birtakım unsurlar gerekçe gösterilerek Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezasına hükmedilmesi nedeniyle özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvurular 14/4/2015 ve 25/12/2017 tarihlerinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvuruların kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
6. 2017/40004 numaralı başvuru dosyasının konu ve kişi yönünden hukuki irtibat nedeniyle ... numaralı başvuru dosyası ile birleştirilmesine, incelemenin 2015/6302
numaralı başvuru dosyası üzerinden yürütülmesine ve diğer dosyanın kapatılmasına karar verilmiştir.
7. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş bildirmemiştir.
Başvuru Numarası : 2015/...
Karar Tarihi : 12/9/2019
3
III. OLAY VE OLGULAR
8. Başvurucu Türk Silahlı Kuvvetlerinde (TSK) 1995 yılından 14/11/2013 tarihine kadar uzman jandarma olarak görev yapmıştır. 9. Başvurucu 2012 yılında eşinden boşanmıştır. Başvurucu hakkında 28/8/2013 tarihinde bir kadınla aynı çatı altında karı koca gibi birlikte yaşadığı isnadı ile idari tahkikat başlatılmıştır. Öte yandan aynı iddia ile ilgili olarak başvurucu hakkında Kara Kuvvetleri Komutanlığı Askerî Savcılığı tarafından da soruşturma başlatılmıştır.

A. Ceza Yargılamasına İlişkin Süreç

10. Ceza soruşturması sonucunda Kara Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Savcılığı tarafından 25/12/2013 tarihinde iddianame düzenlenmiştir. İddianamede, başvurucunun
çalıştığı yerde bir köyde iki çocuklu bir kadınla birlikte yaşadığının ve kadını köylülere eşi olarak tanıttığının tespiti üzerine iki kez yazılı olarak ikaz edilmesine rağmen bunu devam ettirdiğinin tanık ifadeleri ve ilgili tutanak içeriklerinden anlaşıldığı belirtilmiştir. İddianamede sonuç olarak karı koca gibi nikâhsız olarak yaşama suçunu işlediği iddiası ile başvurucu hakkında TSK'dan çıkarılma cezası talep edilmiştir. 11. Askerî Mahkeme 8/8/2014 tarihli kararıyla 15/6/1930 tarihli ve 1632 sayılı Askerî Ceza Kanunu'nun 153. maddesi uyarınca başvurucunun TSK'dan çıkarma cezasıyla cezalandırılmasına karar vermiştir. Askerî Mahkeme, tanık anlatımları ve tutanaklardan başvurucunun bir yıldan fazla olacak şekilde devamlı bir surette ve ikaz edilmesine rağmen ısrarla bir kadınla nikâhsız olarak karı koca gibi yaşadığını kabul ederek atılı suçun unsurlarının oluştuğu sonucuna varmıştır. 12. Temyiz edilen karar, Askerî Yargıtayın 24/11/2015 tarihli ilamı ile bozulmuştur.
Bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda Askerî Mahkeme tarafından yeniden TSK'dan çıkarılma cezası verilmiştir. 13. Anılan karar Askerî Yargıtayın 29/11/2016 tarihli ilâmıyla görev yönünden bozulmuştur. Karar gerekçesinde 27/7/2016 tarihli ve 668 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınması Gereken Tedbirler ile Bazı Kurum ve Kuruluşlara Dair Düzenleme Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin (KHK) ile 10/3/1983 tarihli ve 2803 sayılı Jandarma Teşkilatı, Görev ve Yetkileri Kanunu'nda yapılan değişikler gözetilerek jandarma teşkilatının TSK bünyesi dışında, genel kolluk statüsünde yapılandırıldığı, davaya bakma görevinin genel mahkemelerde olduğu vurgulanmış ve anılan kararın bozulması ile dosyanın görevli asliye ceza mahkemesine gönderilmesine hükmedilmiştir.

14. Gülnar Asliye Ceza Mahkemesi 18/7/2017 tarihinde, başvurucunun TSK'dan çıkarılma cezasıyla cezalandırılmasına karar vermiştir. Mahkeme karar gerekçesinde
mevzuatta yapılan değişiklikleri değerlendirerek 1632 sayılı Kanun'un 153. maddesinin dayanak fıkrasının hâlen yürürlükte olduğu ve jandarma personelinin statüsünün
değiştirilmesinin, suç tarihi itibarıyla asker sayılan başvurucu hakkında suçun oluşumu bakımından değişiklik oluşturmayacağı, aynı fiilden dolayı disiplin cezası verilmesinin ceza yargılamasını etkilemeyeceği ifade edilmiştir. Kararda; tutanaklar, tarafsız tanık beyanları ve hastane kayıtlarına dayanılarak atılı suçun maddi ve manevi unsurlarının oluştuğu sonucuna varılmıştır.

15. Başvurucunun istinaf başvurusu Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 10. Ceza Dairesi tarafından 31/10/2017 tarihinde kesin olmak üzere reddedilmiştir. Kararda,
başvurucuya isnat edilen eylemin derece mahkemesi tarafından doğru nitelendirildiği ve suç tipine uyduğu vurgulanarak, ileri sürülen istinaf nedenlerinin yerinde görülmediği belirtilmiştir.

16. Nihai karar 1/12/2017 tarihinde tebliğ edilmiş ve 25/12/2017 tarihinde bireysel başvuruda bulunulmuştur.

17. Ayrıca başvurucu vekili 6/3/2019 tarihli dilekçesiyle; Yargıtay 19. Ceza Dairesinin 6/2/2019 tarihinde, Gülnar Asliye Ceza Mahkemesinin kararının bozulmasına
hükmettiğini bildirmiştir. Yargıtay kararında, karı koca gibi nikâhsız olarak yaşama suçundan verilen kararların temyizi kabil kararlardan olduğu, başvurucunun birlikte yaşadığı iddia edilen A.Ç ile temyiz incelemesi aşamasında evlendiği tespitleri yapıldıktan sonra, isnat edilen suçun manevi unsuru açısından A.Ç.nin eski eşiyle boşanma davasının açılma tarihi araştırılmadan mahkûmiyet kararı verilemeyeceği belirtilmiştir. Ulusal Yargı Ağı Projesi (UYAP) üzerinden yapılan incelemede, anılan bozma kararına uyularak yapılan yargılamanın E.2019/19 sayılı dosya üzerinden devam ettiği ve duruşmanın 28/11/2019 tarihine bırakıldığı görülmüştür.

B. Disiplin Cezasına İlişkin Süreç

18. İdari soruşturma sonucunda ayırma cezası ile cezalandırılması teklif edilerek Jandarma Genel Komutanlığı Yüksek Disiplin Kuruluna sevk edilen başvurucunun 16/2/2013 tarihli ve 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu'nun 13. maddesi ile 20. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) ve (g) bentleri uyarınca Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. 

19. Anılan karar, Jandarma Genel Komutanı tarafından 14/11/2013 tarihinde onaylanarak başvurucuya tebliğ edilmiştir.

20. Başvurucu bu karara karşı, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde (AYİM) iptal davası açmıştır.

21. AYİM Birinci Dairesi (Mahkeme) 28/11/2014 tarihinde oybirliği ile davanın reddine karar vermiştir. Mahkeme kararında, başvurucunun 19/9/2012 ve 6/2/2013
tarihlerinde iki kez yazılı olarak ikaz edilmesine rağmen başkasıyla evli ve iki çocuklu bir kadın ile nikâhsız olarak devamlı bir surette yaşamakta ısrar ettiğinin, dolayısıyla disiplin suçuna ilişkin eylemlerin gerçekleştirildiğinin sabit olduğu belirtilmiştir. Mahkeme kararında ayrıca, farklı nedenlere dayalı olarak hakkında tesis edilen disiplin cezaları sayılarak başvurucunun disiplin bozucu tavır ve davranışlarda bulunmayı alışkanlık hâline getirdiği, başvurucu hakkında birçok menfi kanaat bulunduğu vurgulanmış ve kullanılan takdir yetkisi ile TSK'dan ayırma cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

22. Başvurucunun karar düzeltme talebi, aynı Dairenin 3/3/2015 tarihli kararıyla reddedilmiştir.

23. Nihai karar 18/3/2015 tarihinde tebliğ edilmiş ve 14/4/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunulmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK
A. İlgili Mevzuat
24. 16/2/2013 tarihli ve 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu'nun "Disiplin soruşturması veya tahkikatın adli soruşturma veya kovuşturmadan bağımsızlığı" kenar başlıklı 5. maddesi şöyledir: "Herhangi bir fiilden dolayı ilgili hakkında yapılan adli soruşturma veya kovuşturma, aynı fiilden dolayı ayrıca disiplin soruşturması ve tahkikat yapılmasını, disiplin cezası verilmesini ve bu cezanın yerine getirilmesini engellemez."

25. 6413 sayılı Kanun'un "Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezasını gerektiren disiplinsizlikler" kenar başlıklı 20. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"(1) Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezasını gerektiren disiplinsizlikler şunlardır: ...
b) Ahlaki zayıflık: Görevine, sosyal ve aile yaşantısına zarar verecek derecede menfaatine, içkiye, kumara düşkün olmak veya Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde yüz kızartıcı, utanç verici veya toplumun genel ahlak yapısına aykırı fiillerde bulunmaktır.
...
g) İffetsiz bir kimse ile evlenmek veya böyle bir kimse ile yaşamak: İffetsizliği anlaşılmış olan bir kimse ile bilerek evlenen veya evlilik bağını devam ettirmekte veya böyle bir kimseyi yanında bulundurmakta veya karı koca gibi herhangi bir kimse ile nikahsız olarak devamlı surette yaşamakta ısrar etmektir."

26. 15/6/1930 tarihli ve 1632 sayılı Askerî Ceza Kanunu'nun "İffetsiz bir kimse ile evlenen veya böyle bir kimse ile yaşayanlar" kenar başlıklı 153. maddesinin ilgili kısmı şöyledir: "İffetsizliği anlaşılmış olan bir kimse ile bilerek evlenen veya evlilik bağını devam ettirmekte veya böyle bir kimseyi yanında bulundurmakta veya karı koca gibi herhangi bir kimse ile nikahsız olarak devamlı surette yaşamakta ısrar eden asker kişiler hakkında Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezasına, erbaşlar hakkında rütbenin geri alınmasına hükmolunur."
...
B. Disiplin Cezasına İlişkin İhlal İddiaları
1. Başvurucunun İddiaları
36. Başvurucu; nikâhsız bir şekilde karı koca gibi birlikte yaşamanın hem disiplin suçu hem de 1632 sayılı Askerî Ceza Kanunu'nda suç olarak tanımlandığını, disiplin
soruşturmasının daha detaylı inceleme yapılan ceza yargılamasının sonucunu beklemesi gerektiğini, ancak ceza yargılamasının sonucu beklenmeden verilen disiplin cezası ile suçlu ilân edildiğini ifade etmiştir. Başvurucu ayrıca, amacının anılan kadının boşanma davası sonuçlanınca onunla evlenmek olduğunu, birlikte yaşamadıklarını, ilişkide ısrarcı olmadığını, disiplin soruşturması başladıktan sonra da kadının görev yaptığı ilçeden ayrıldığını, özel hayatına ilişkin bu durumu işine yansıtmadığını, başarılı bir sicili olduğunu, idarenin takdir hakkını ölçülü bir şekilde kullanmadığını belirtilmiştir. İdarenin yürüttüğü işlemlerin özel hayatını sorgulamaya yönelik olduğunu, özel hayatı kapsamında kalan bir durumun bir gerekçe gösterilmeden yüz kızartıcı, utanç verici ve genel ahlak kurallarına aykırı olduğu
kabul edilerek yaptırım uygulanamayacağını belirten başvurucu bu nedenlerle adil yargılanma ile özel hayata saygı haklarının ve masumiyet karinesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

37. İddianın değerlendirilmesine dayanak alınacak Anayasa’nın 20. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"Herkes, özel hayatına ...saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ...gizliliğine dokunulamaz..." 

38. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki tavsifi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki nitelendirmesini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvuru formu ve ekleri incelendiğinde; başvurucunun iddialarının özünü, özel hayatına ilişkin birtakım unsurlara dayanılarak hakkında ağır bir yaptırım uygulanmasının oluşturduğu anlaşılmıştır. Bu nedenle Anayasa Mahkemesinin içtihadı da dikkate alınarak başvurunun özel hayatın gizliliği hakkı kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir (Murat Deniz, B. No: 2014/5318, 21/9/2016, § 34).
a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

39. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
b. Esas Yönünden
i. Hakkın Kapsamı ve Müdahalenin Varlığı

40. Başvuruya konu olan olaylarla ile ilgili genel ilkeler daha önce Anayasa Mahkemesi tarafından verilen çok sayıda kararla ortaya konulmuştur (Murat Deniz, B. No:
2014/5318, 21/9/2016; G.G. [GK], B. No: 2014/16701, 13/10/2016, § 60, E.G. [GK], B. No: 2014/12428, 13/10/2016; Erhun Öksüz [GK], B. No: 2014/12777, 13/10/2016; Ata Türkeri, B. No: 2013/6057, 16/12/2015; Aydın Polat, B. No: 2016/430, 15/2/2017; Murat Karataş, B. No: 2014/9462, 15/2/2017; H.K. ve diğerleri, B. No: 2015/2738, 21/3/2018). 

(b) İlkelerin Olaya Uygulanması
56. Kamu görevlilerinin, mesleklerini ifa ederken de demokratik bir toplumda özel hayatlarına saygı gösterileceği yönündeki beklentilerinin meşru ve haklı bir beklenti olduğu vurgulanmalıdır. Öte yandan kendine has özellikleri olan askerlik hizmeti ile ilgili olarak idarenin geniş takdir yetkisinin olduğu ve askerî bir meslek seçerek belirli bir statüye girmeyi kabul eden kişilerin de bu yetki kapsamında temel hak ve özgürlükleriyle ilgili bazı sınırlamaların askerî disiplin gereği kendilerine uygulanabileceğini baştan kabul ettiklerini söylemek de mümkündür (benzer yönde bkz. Ata Türkeri § 41). Bu sınırlamaların, askerlik hizmetinin kendine özgü yapısı ve ifa edilen hizmetin gerektirdiği disiplin dikkate alındığında asker kişiler açısından daha geniş tutulabileceği de söylenebilir. Bununla birlikte askerlik
hizmetinin gerekleri nedeniyle idarenin düzenleme yetkisi yönünden geniş bir takdir yetkisi olsa da kamu görevlilerinin çalışma hayatlarında da temel hak ve hürriyetlere ilişkin Anayasa'da öngörülen güvencelerden yararlandıklarının unutulmaması, bu bağlamda özel hayata saygı hakkına sınırlama getiren düzenlemelerin 

Anayasa'nın 13. maddesinde yer bulan ölçütlere uyması gerekir.

57. Somut olayda uygulanan Kanun maddesi ile karı koca gibi herhangi bir kimse ile devamlı surette nikâhsız yaşamakta ısrar etme eyleminin disiplin suçu olarak düzenlendiği ve yaptırım olarak da TSK'dan ayırma cezası öngörüldüğü dikkate alındığında, askerî hizmeti yürütenlerin mahremiyet alanında cereyan eden ve özel yaşam kapsamında kalan eylemlerine ilişkin bir sınırlama getirildiği anlaşılmaktadır. Özel hayatın gizliliği hakkına müdahale niteliğindeki bu sınırlamaya bağlı uygulamaların, hukuka uygun olduğunun kabul edilmesi için yukarıda açıklanan meşru amacın karşılanması tek başına yeterli değildir. Kuralın amacı ve Anayasa'nın 20. ve 13. maddeleri doğrultusunda, anılan hakka yapılacak müdahalenin askerî disiplinin sağlanması için gerekli olduğunun ve uygulanan cezanın askerî disiplinin
bozulması veya bozulma tehlikesinin ortaya çıkması sebebiyle verildiğinin kamu gücünü kullanan yetkili mercilerin kararlarında gösterilmesi gerekir. 

58. Somut olayda her ne kadar başvurucu hakkında daha önce verilen disiplin cezaları da meslekten çıkarılmanın nedenleri arasında sayılmış ise de, anılan cezaların tek
başına meslekten çıkarmayı gerektiren nitelikte suçlar olduğunun ortaya konulmadığı, öte yandan yaptırım gerekçesinin başvurucunun bir kadınla karı koca gibi yaşamasına dayandırıldığı görülmüştür. Bu kapsamda karı koca gibi nikâhsız yaşamamanın genel ahlak kurallarına aykırı olduğu kabul edilerek başvurucu hakkında ilgili kanun gereği TSK'dan ayırma cezasının uygulanmasının, toplumsal bir ihtiyaçtan kaynaklanan zorunlu bir tedbir olarak uygulandığının ortaya konulması gerekir. Bu bağlamda karar mercilerinin toplumsal yapıda zaman içinde meydana gelen değişimin ve gelişmelerin bir sonucu olan yaşam biçimlerindeki çeşitliliği de gözetmek suretiyle, somut olayın özelliklerine göre, söz konusu eylemin ifa edilen mesleğe olumsuz yansımaları, askerî disiplin ile kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesinin sağlanması açısından oluşacak sakıncaları yeterli ve ilgili gerekçe ile açıklamaları beklenir.

59. Ayrıca idari işlemin tesisi ve yargılama sürecinde özel hayatın gizliliği hakkı yönünden Anayasa'da öngörülen güvenceleri gözetilerek, somut olayın özelliklerine göre başvurucunun eyleminin mesleki hayatı üzerindeki etkileri, sınırlamada öngörülen meşru amaç ile sınırlandırma aracı arasında orantısızlık bulunup bulunmadığı, sınırlandırmayla ulaşılabilecek genel yarar ile başvurucunun kaybı arasında adil bir denge kurulup kurulmadığı gibi hususlarda asker kişinin sicil durumu da gözetilerek inceleme yapılması gerektiği değerlendirilmelidir.

60. Ancak idari işleme ilişkin süreçte, başvurucuya isnat edilen eylemin görevin gereği gibi ifasını ve askerî disiplini nasıl etkilediği ve neden genel ahlaka aykırı kabul edildiği hususlarının gerekçelendirilmediği görülmüştür. Aynı zamanda yargı kararlarında da somut olayın, disiplin suçunun unsurlarının oluşup oluşmadığı yönünden incelendiği, sadece bu hususların tespitine yönelik araştırma ve değerlendirme yapıldığı, bununla birlikte başvurucunun mahremiyet alanında kalan eyleminin mesleğine yansımalarının ortaya konulamadığı vurgulanmalıdır.

61. Ayrıca yargı kararlarında özel hayatın gizliliği hakkı da gözetilerek yaptırıma tabi fiilin askeri hizmetin gerekleriyle bağlantısına ve hangi sebeplerle askeri disiplini bozacağına dair gerekçelerin belirtilmediği, anılan hakla ilgili sınırlamanın askerî hizmetin devamlılığı ile disiplinin sağlanması amacı bakımından uygulanması gerekli, zorunlu ve orantılı bir tedbir olduğunun ortaya konulamadığı, dolayısıyla kuralla takip edilen kamu yararı ile bireyin hak ve özgürlükleri arasında adil bir denge oluşturulmadığı anlaşılmıştır. Bu durumda derece mahkemeleri tarafından verilen kararların başvurucunun mahremiyet hakkına müdahaleyi haklı kılacak şekilde konuyla ilgili ve yeterli gerekçe içermediği kabul edilmelidir.

62. TSK'dan ayırma cezasıyla cezalandırılma şeklindeki söz konusu yaptırımın, kişilerin mesleki hayatı üzerinde olduğu kadar temel geçim kaynağından yoksun kalması
nedeniyle ekonomik geleceği üzerinde de önemli bir etki oluşturduğu açıktır. Bu yönüyle özel hayatın gizliliği hakkına getirilecek sınırlamanın demokratik toplum gereklerine uygun ve ölçülü olduğunu söyleyebilmek için askerlik hizmetini ifa edenler üzerindeki etki ve sonuçlarını gözeten, başvurulacak son çare niteliğinde istisnai bir tedbir olması ve öngörülen yaptırımının eylem ile orantılı olması gerekir. Bu bağlamda somut olayda başvurucunun bir kadınla karı koca gibi nikâhsız yaşamakta ısrar etmesi eylemi karşısında, anılan fiilin ifa edilen mesleğe ne şekilde yansıdığının gösterilmediği gözetildiğinde, doğrudan meslekten çıkarma cezasıyla cezalandırılması şeklindeki yaptırıma maruz kalmasının başvurucunun eylemine göre ağır bir sonuç doğurduğu açıktır. 

63. Açıklanan nedenlerle Anayasa'nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayatının gizliliği hakkının ihlal edildiğine karar vermek gerekir.

VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Başvurucunun kamuya açık belgelerde kimliğinin gizli tutulması talebinin
KABULÜNE,

Ahlaki Zayıflık Danıştay Kararı

T.C.
DANIŞTAY
12. DAİRE
E. 2019/...
K. 2019/...
T. 26.9.2019

Temyiz Kanun Yoluna Başvuran Davacı:...

Vekili                             : Av. Bilgehan UTKU/ Av. Emre ASAN

Davalı                             : Milli Savunma Bakanlığı

Vekili                             :...

• AHLAKİ DURUM NEDENİYLE TÜRK SİLAHLI KUVVETLERİ'NDEN ÇIKARILMA İŞLEMİNİN İPTALİ İSTEMİ 

• TÜRK SİLAHLI KUVVETLERİ'NDEN ÇIKARILMA İŞLEMİNİN İPTALİ İSTEMİ 
2577/m.Geç.9
926/m.50/c
Subay Sicil Yönetmeliği/m.91/e

ÖZET : Dava; ahlaki durum nedeniyle 926 Sayılı Kanun'un 50. maddesinin ( c ) bendi ve Subay Sicil Yönetmeliği'nin 91. maddesinin ( e ) bendi uyarınca Türk Silahlı Kuvvetleri'nden çıkarılmasına yönelik işlemin iptali istemine ilişkindir. Davacının, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6/1. maddesine dayanarak, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi nezdinde yürütülen yargılamanın adil olmadığı, AYİM'in bağımsız ve tarafsız bir mahkeme olarak kabul edilemeyeceği, bu nedenle adil bir şekilde yargılanmadığı şikayetiyle AİHM'ne yaptığı başvurusu hakkında verilen 29/11/2018 tarihli kararda, aralarında davacının da yer aldığı ve dosyası birleştirilen başvuranların, 7103 Sayılı Kanun ile getirilen yeniden yargılanma imkanından faydalanmaları gerektiği dolayısıyla iç hukuk yollarının tüketilmediği gerekçesiyle başvuruların kabul edilemez olduğuna karar verilmiştir. Davacının, kaldırılan Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nin tarafsız ve bağımsız olmadığı iddiasıyla Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine yaptığı başvurusunun 2577 Sayılı Kanun'a eklenen Geçici Madde 9'un yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla, derdest olduğu, dolayısıyla anılan düzenleme gereğince davacının yargılanmanın yenilenmesi talebinde bulunabileceği anlaşılmıştır. 2577 Sayılı Kanun'a eklenen Geçici Madde 9. uyarınca, "davacının süresinde istemde bulunması halinde yargılamanın yeniden yapılarak karar verileceği" hususunun kanun koyucu tarafından açıkça belirtilmiş olması karşısında, davacının yargılamanın yenilenmesi talebiyle yapmış olduğu mevcut başvurusunun da süresinde yapılmış başvuru olarak kabulü gerekmektedir.

Kaldı ki, anılan düzenlemede yer alan "Bu süre içinde istemde bulunmayanlar, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince münhasıran iç hukuk yollarının tüketilmediği gerekçesiyle verilen kabul edilemezlik kararının kendilerine tebliğinden itibaren üç ay içinde de istemde bulunabilirler." düzenlemesi ve davacının AİHM'e yaptığı başvurusu hakkında verilen 29/11/2018 tarihli "iç hukuk yollarının tüketilmediği gerekçesiyle verilen kabul edilemezlik kararı" karşısında davacının Geçici madde 9 kapsamında yargılamanın yenilenmesi talebinde bulunduğunun kabulü gerekmektedir. Ankara Bölge İdare Mahkemesi 2. İdari Dava Dairesinin istinaf isteminin reddine ilişkin kararının verildiği tarih itibarıyla yürürlükte olan 2577 Sayılı Kanun'un geçici 9. maddesinin davacının yargılamanın yenilenmesi başvurusu hakkında da uygulanması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. Bu itibarla, yargılamanın yenilenmesi isteminin reddi yönündeki Ankara 13. İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

İSTEMİN KONUSU : Ankara Bölge İdare Mahkemesi 2. İdari Dava Dairesinin 23/10/2018 tarih ve E:2018/2578, K:2018/2768 Sayılı kararının istinaf isteminin reddine ilişkin kısmının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem: Hava Kuvvetleri Komutanlığı'nda Hv.Uçk. Bkm Yb. olarak görev yapmaktayken ahlaki durum nedeniyle 926 Sayılı Kanun'un 50. maddesinin ( c ) bendi ve Subay Sicil Yönetmeliği'nin 91. maddesinin ( e ) bendi uyarınca Türk Silahlı Kuvvetleri'nden çıkarılmasına yönelik işlemin iptali istemiyle açılan davanın reddine dair Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Dairesinin 03/07/2013 tarih ve E:2013/92, K:2013/793 Sayılı kararının yargılanmanın yenilenmesi yoluyla kaldırılarak, yeniden bir karar verilmesi suretiyle, dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Ankara 13. İdare Mahkemesince verilen 30/03/2018 tarih ve E:2018/167, K:2018/691 Sayılı kararda; Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Dairesi'nin 19/11/2013 gün ve E:2013/1134, K:2013/1114 Sayılı kararı ile bu karara karşı yapılan karar düzeltme aşamasında heyete katılan bazı hakimlerin görevden alındığı yetkili olmayan birimler tarafından soruşturma yürütüldüğü, hukuka aykırı olarak sorgulamalar yapıldığı, baskı ile ifade alan ve soruşturma başlatan kişilerin ... terör örgütü üyelerine yönelik başlatılan soruşturmalarda kamu görevinden ihraç edildikleri belirtilerek kaldırılması istenilen Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Dairesi kararının hukuka aykırı olduğu öne sürülmüş ve yargılamanın yenilenmesi talep edilmiş ise de, hükümlerine yer verilen 2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 53. maddesinde yargılamanın yenilenmesi sebeplerinin tahdidi şekilde düzenlendiği ve anılan hükümlerde davacı tarafından yargılamanın yenilenmesi sebebi olarak gösterilen hususlara yer verilmediği, yeni bir delil hususu v.s olmadığı da anlaşıldığından, yargılamanın yenilenmesi isteminin kabulüne olanak bulunmadığı gerekçesiyle yargılanmanın yenilenmesi isteminin reddine, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 1.090,00 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Ankara Bölge İdare Mahkemesi 2. İdari Dava Dairesince; Ankara 13. İdare Mahkemesi'nce verilen 30/03/2018 gün ve E:2018/167, K:2018/691 Sayılı kararın yargılamanın yenilenmesi talebinin reddine ilişkin kısmı hukuka uygun olup, kaldırılmasını gerektiren bir durum bulunmadığından bu hususa yönelik istinaf isteminin reddine, anılan kararın karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 1090,00 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine ilişkin kısmına yönelik davacının istinaf isteminin kabulüyle kararın davacı aleyhine vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmının kaldırılmasına karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, 27/03/2018 tarihli ve 30373 ( 2.mükerrer ) sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "7103 Sayılı Vergi Kanunları ile Birlikte Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun" 'un 23. maddesiyle 2577 Sayılı Kanun'a Geçici 9. maddenin eklendiği ve davacı gibi AYİM'nde yargılanan ve davası reddedilen kişiler ile ilgili olarak yeniden yargılama yolunun açıldığı, davacının AİHM'nde yapmış olduğu başvurusu hakkında 29/11/2018 tarihinde karar verildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulüyle Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

KARAR : İNCELEME VE GEREKÇE:

MADDİ OLAY :

Dava dosyasının incelenmesinden, davacının ...neşetli subay olarak en son Hava Kuvvetleri Komutanlığı'nda ... ünvanıyla görev yapmaktayken sıralı sicil üstlerince ... tarihinde düzenlenen ayırma sicil belgesiyle “Türk Silahlı Kuvvetlerinde Kalması Uygun Değildir” ortak kanaati bildirildiği ve bunun üzerine durumunun Hv.K.K.lığında oluşturulan komisyonca ... tarihinde görüşülerek hakkında ayırma işlemi yapılmasının komutan tasvibine sunulmasının kararlaştırıldığı, Hv.K.K. tarafından ...tarihinde tasvip gören ayırma kararının 21.09.2012 tarihinde Genelkurmay Başkanınca da uygun görüldüğü ve böylece Milli Savunma Bakanı, Başbakan ve Cumhurbaşkanı tarafından imzalanan 23.10.2012 tarih ve 2012/273 Sayılı üçlü kararname ile ayırma işlemi tesis edildiği, kararın 07.11.2012 tarihinde davacıya tebliğ edilip 15.11.2012 tarihinde ilişiğinin kesilmesi üzerine Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nde E:2013/92 esasına kayden açılan davada "davacı hakkındaki ayırma işleminin; Subay Sicil Yönetmeliğinin 92'nci maddesinin ( a ) fıkrasında öngörülen usule uygun olarak; sıralı sicil üstlerince 18.06.2012 tarihinde düzenlenen ayırma sicil belgesi ile başlatıldığı, durumunun Hv.K.K.lığı bünyesindeki Komisyonda görüşüldüğü, Komisyon kararının Hava Kuvvetleri Komutanınca onaylandığı, nihayetinde Milli Savunma Bakanı, Başbakan ve Cumhurbaşkanın imzaladığı kararname ile işlemin tesis edildiği, dolayısıyla işlemde yetki ve şekil unsurları yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı, her ne kadar davacı vekili, istihbaratçılarca yapılan sorgulamalara dayalı olarak tesis edilen ayırma işleminin hukuka aykırılığını ileri sürmekte ise de; Hv.K.K.nın emri uyarınca istihbarat Başkanlığınca yürütülen idari tahkikat kapsamında davacının ifadesine başvurulmasında ve diğer bir kısım personelin tanıklıklarından yararlanılarak sonuç raporu oluşturulmasında, ayırma işlemini hukuka aykırı hale getirecek herhangi bir husus görülmediği, davacının mesleki yönden başarılı bir personel olmasına karşın, 
TSK İç Hizmet Yönetmeliğinin 86.maddesinin aradığı anlamda “iyi ahlak sahibi olmak” vasfını taşımadığı, öyle ki; evli olmasına rağmen başka kadınlarla cinsel ilişkilere girdiği, internet üzerinden başka kadınlarla gerçekleştirdiği görüşmeler sırasında tüm vücudu görünecek şekilde soyunduğu ve bu görüntülerinin kayıt altına alınmasına sebebiyet verdiği, yaşadığı cinsel ilişkileri bazı astlarının da bildiği, zira davacının bu ilişkilerini astlarına anlattığı gibi, zaman zaman astlarıyla birlikte hareket ettiği, bazı astları tarafından kendisine cinsel ilişkiye yönelik kadın bulmasında yardımcı olunduğu ve hatta bu ilişkinin parasının ödendiği, girdiği cinsel ilişki sırasında cep telefonuyla çektiği resimleri astlarına gösterdiği, resmi görevli olarak gönderildiği İsrail'de, daha hassas olması beklenirken, kaldığı otelin odasındaki kartlarda yazılı telefon numaralarından arayıp otele çağırmak suretiyle kadınlarla para karşılığı cinsel ilişkiye girdiği, bazı kadınları ikamet ettiği askeri lojmana da aldığı, davacının evliliği dışındaki cinsel yaşantısının dört duvar arasında kalmadığı, astlarıyla dahi paylaşımda bulunduğu, bilgisayar karşısında soyunuk vaziyette çekilmiş görüntülerinin Hv.K.K.lığına intikal ettirildiği, bu halde davacının yaşadığı ve gizleme gereği duymadığı cinselliklerin, tümüyle özel hayatın gizliliği kapsamında kaldığının söylenemeyeceği, davacının bu durumunun askeri disiplini ve Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını zedelediği, artık “subay statüsünde” kamu görevlisi olma nitelik ve yeterliğini kaybettiği, daha fazla statüde tutulmasının yürütülen özellikli kamu hizmetine zarar vereceği, aynı değerlendirmelerle davacıyı statü dışına çıkaran davalı idarenin takdir yetkisini objektif ve kamu yararı-birey yararı dengesini gözeterek kullandığı, işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı" gerekçesiyle verilen 03/07/2013 tarih ve K:2013/793 Sayılı kararı ile davanın reddine karar verildiği, bu karara karşı yapılan karar düzeltme isteminin de Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Dairesi'nin 19/11/2013 gün ve E:2013/1134, K:2013/1114 Sayılı kararı ile reddedilerek anılan kararın kesinleştiği, bakılmakta olan uyuşmazlığın ise 2577 Sayılı Kanun'un 53. maddesi uyarınca Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Dairesi kararının kaldırılarak yargılamanın yenilenmesi isteminden ibaret olduğu anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT:

Yargılamanın yenilenmesi sebepleri ve süreleri 2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Yargılamanın Yenilenmesi" başlıklı 53. maddesiyle; "1. Danıştay ile bölge idare, idare ve vergi mahkemelerinden verilen kararlar hakkında, aşağıda yazılı sebepler dolayısıyla yargılamanın yenilenmesi istenebilir. a ) Zorlayıcı sebepler dolayısıyla veya lehine karar verilen tarafın eyleminden doğan bir sebeple elde edilemeyen bir belgenin kararın verilmesinden sonra ele geçirilmiş olması, b ) Karara esas olarak alınan belgenin, sahteliğine hükmedilmiş veya sahte olduğu mahkeme veya resmi bir makam huzurunda ikrar olunmuş veya sahtelik hakkındaki hüküm karardan evvel verilmiş olup da, yargılamanın yenilenmesini isteyen kimsenin karar zamanında bundan haberi bulunmamış olması, c ) Karara esas olarak alınan bir ilam hükmünün, kesinleşen bir mahkeme kararıyla bozularak ortadan kalkması, d ) Bilirkişinin kasıtla gerçeğe aykırı beyanda bulunduğunun mahkeme kararıyla belirlenmesi, e ) Lehine karar verilen tarafın, karara etkisi olan bir hile kullanmış olması, f ) Vekil veya kanuni temsilci olmayan kimseler ile davanın görülüp karara bağlanmış bulunması, g ) Çekinmeye mecbur olan başkan, üye veya hakimin katılmasıyla karar verilmiş olması, h ) ( Değişik: 10/6/1994 - 4001/23 md. ) Tarafları, konusu ve sebebi aynı olan bir dava hakkında verilen karara aykırı yeni bir kararın verilmesine neden olabilecek kanuni bir dayanak yokken, aynı mahkeme yahut başka bir mahkeme tarafından önceki ilamın hükmüne aykırı bir karar verilmiş bulunması. ı ) ( Ek: 15/7/2003-4928/6 md. ) Hükmün, İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmenin veya eki protokollerin ihlâli suretiyle verildiğinin, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin kesinleşmiş kararıyla tespit edilmiş olması. 2. Yargılamanın yenilenmesi istekleri esas kararı vermiş olan mahkemece karara bağlanır. 3. ( Değişik birinci cümle: 15/7/2003-4928/6 md. )Yargılamanın yenilenmesi süresi, ( 1 ) numaralı fıkranın ( h ) bendinde yazılı sebep için on yıl, ( 1 ) numaralı fıkranın ( ı ) bendinde yazılı sebep için Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararının kesinleştiği tarihten itibaren bir yıl ve diğer sebepler için altmış gündür. Bu süreler, dayanılan sebebin istemde bulunan yönünden gerçekleştiği tarihi izleyen günden başlatılarak hesaplanır." şeklinde düzenlenmiştir.

Aynı Kanun'un "Yargılamanın Yenilenmesine ve Kararın Düzeltilmesine İlişkin Özel Hükümler" başlıklı 55. maddesinde ise, "1. İsteğin ilişkin olduğu konu, diğer bir daire veya mahkemenin görevine girmiş ise karar bu daire veya mahkemece verilir. 2. Karşı tarafın savunması alındıktan sonra istekler incelenir ve kanunda yazılı sebepler varsa davaya yeniden bakılarak karar verilir. 3.Yargılamanın yenilenmesi ve kararın düzeltilmesi istemleri, kanunda yazılı sebeplere dayanmıyor ise, istemin reddine karar verilir. 4. Yargılamanın yenilenmesi ve kararın düzeltilmesi istemlerinde duruşma yapılması, görevli daire veya mahkemenin kararına bağlıdır. 5. 53, 54 ve bu madde hükümleri saklı kalmak kaydıyla, yargılamanın yenilenmesinde ve kararın düzeltilmesinde bu Kanunun diğer hükümleri uygulanır." hükümlerine yer verilmiştir.

27/03/2018 tarihli ve 30373 ( 2.mükerrer ) sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "7103 Sayılı Vergi Kanunları ile Birlikte Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 23.maddesiyle 2577 Sayılı Kanun'a eklenen Geçici Madde 9'da "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla, kaldırılan Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nin tarafsız ve bağımsız olmadığı iddiasıyla Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine yaptığı başvuru derdest olanlar, bu tarihten itibaren üç ay içinde Ankara idare mahkemelerinden yargılamanın yenilenmesini isteyebilirler. Bu süre içinde istemde bulunmayanlar, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince münhasıran iç hukuk yollarının tüketilmediği gerekçesiyle verilen kabul edilemezlik kararının kendilerine tebliğinden itibaren üç ay içinde de istemde bulunabilirler. Süresinde istemde bulunulması halinde yargılama yeniden yapılarak karar verilir.

" hükmü düzenlenmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

Davacının, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6/1. maddesine dayanarak, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi nezdinde yürütülen yargılamanın adil olmadığı, AYİM'in bağımsız ve tarafsız bir mahkeme olarak kabul edilemeyeceği, bu nedenle adil bir şekilde yargılanmadığı şikayetiyle AİHM'ne yaptığı 30/09/2015 tarih ve 52320/15 Sayılı başvurusu hakkında verilen 29/11/2018 tarihli kararda, aralarında davacının da yer aldığı ve dosyası birleştirilen başvuranların, 7103 Sayılı Kanun ile getirilen yeniden yargılanma imkanından faydalanmaları gerektiği dolayısıyla iç hukuk yollarının tüketilmediği gerekçesiyle başvuruların kabul edilemez olduğuna karar verilmiştir.

Davacının, kaldırılan Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nin tarafsız ve bağımsız olmadığı iddiasıyla Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine yaptığı başvurusunun 2577 Sayılı Kanun'a eklenen Geçici Madde 9'un yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla, derdest olduğu, dolayısıyla anılan düzenleme gereğince davacının yargılanmanın yenilenmesi talebinde bulunabileceği anlaşılmıştır.

2577 Sayılı Kanun'a eklenen Geçici Madde 9. uyarınca, "davacının süresinde istemde bulunması halinde yargılamanın yeniden yapılarak karar verileceği" hususunun kanun koyucu tarafından açıkça belirtilmiş olması karşısında, davacının yargılamanın yenilenmesi talebiyle yapmış olduğu mevcut başvurusunun da süresinde yapılmış başvuru olarak kabulü gerekmektedir.

Kaldı ki, anılan düzenlemede yer alan "Bu süre içinde istemde bulunmayanlar, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince münhasıran iç hukuk yollarının tüketilmediği gerekçesiyle verilen kabul edilemezlik kararının kendilerine tebliğinden itibaren üç ay içinde de istemde bulunabilirler." düzenlemesi ve davacının AİHM'e yaptığı 30/09/2015 tarih ve 52320/15 Sayılı başvurusu hakkında verilen 29/11/2018 tarihli "iç hukuk yollarının tüketilmediği gerekçesiyle verilen kabul edilemezlik kararı" karşısında davacının Geçici madde 9 kapsamında yargılamanın yenilenmesi talebinde bulunduğunun kabulü gerekmektedir.

Ankara Bölge İdare Mahkemesi 2. İdari Dava Dairesinin istinaf isteminin reddine ilişkin kararının verildiği tarih itibarıyla yürürlükte olan 2577 Sayılı Kanun'un geçici 9. maddesinin davacının yargılamanın yenilenmesi başvurusu hakkında da uygulanması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Bu itibarla, yargılamanın yenilenmesi isteminin reddi yönündeki Ankara 13. İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1. 2577 Sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan davacının temyiz isteminin kabulüne,

2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle yargılanmanın yenilenmesi isteminin reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Ankara Bölge İdare Mahkemesi 2. İdari Dava Dairesinin 23/10/2018 tarih ve E:2018/2578, K:2018/2768 Sayılı kararının bu kısmının BOZULMASINA,

3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın Ankara Bölge İdare Mahkemesi 2. İdari Dava Dairesine gönderilmesine, ( karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere ) 26.09.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.