Uzman Erbaş Sözleşme Feshi İptali Davası

Uzman Erbaş Sözleşme Feshi İptali Davası

Uzman çavuş sözleşme feshi iptal davası- İdare hukukunun bir parçası olan Uzman erbaş sözleşme feshi iptal davası uzman erbaş olmak isteyen ve geleceği bakımından askeriyeye adım atan bir kişinin bundan sonraki safahatini önemli derecede etkileyen bi

Uzman Çavuş Sözleşme Feshi İptali Davası Güncel Bilgiler

Uzman çavuş sözleşme feshi iptal davası- İdare hukukunun bir parçası olan Uzman erbaş sözleşme feshi iptal davası uzman erbaş, uzman çavuş olan ve geleceği bakımından askeriyeye adım atan bir kişinin bundan sonraki safahatini önemli derecede etkileyen bir davadır. Bu bakımdan sözleşmesi feshedilerek ilişiği kesilen uzman erbaşın ya da sözleşme imzalamış ancak hala intibak sürecinde olan uzman çavuşun sözleşmesi feshedildikten sonra yapması gereken bu işleme karşı idari yargı yerinde dava açması olacaktır. Bu tür davalarda daha doğru ifade ile uzman erbaş sözleşme feshi iptali ya da uzman çavuş sözleşme feshi iptali davasında önemli olan gerekçeli olarak savunmaların yapılması, alanında uzman bir idari dava avukatı ile çalışması, sözleşme fesih sebebinin hukuka aykırı olduğunun mahkemeye hukuki bir dille dile getirilmesidir. Burada anlattığımız husus uzman çavuşların sözleşmelerinin kurum tarafından feshedilmesidir. Uzman çavuşlar kendi istekleri ile sözleşmelerini feshetmiş iseler jandarma uzman çavuşlar hariç kara kuvvetlerinde uzman çavuşluk yapanlar hakkında firar suçundan dolayı ceza davası açılacaktır. 

Uzman çavuş sözleşme feshi işlemi ile birlikte uzman çavuşa sözleşme fesih evrakları ile terhis belgeleri tebliğ edilir. Terhis belgesinin tebliği ile artık sözleşme feshedilmiştir ve ilişiği kesilmiştir. Bundan sonra bu terhis belgesinin kendisine teblğinden itibaren 60 gün içinde idari işlemin iptali davası ile birlikte yoksun kalınan parasal hakların iadesine ilişkin dava açılacaktır. 

İdari işlemin iptali davasından sonra, olur da dava kaybedilirse yahut dava kazanılsa dahi davalı idare tarafından idari yargıda istinaf olan bölge idare mahkemesine itiraz edilebilir. Buradan da olumsuz karar gelmesi ile birlikte uzman çavuş sözleşme fesih davalarında danıştay yolu açık olduğundan dolayı temyiz başvurusu da yapılabilecektir. Ancak bu olağan yargı yollarının aleyhe sonuçlanmasıyla ümitsizliğe kapılmamak gerekir. Çünkü anayasa mahkemesi bireysel başvuru yoluyla hukuksuzluklar ortaya çıkartılıp kararların anayasaya aykırı oldukları ortaya çıkartılabilmektedir. Bundan dolayı anayasa mahkemesi bireysel başvuru şartlarının bilinmesi de gerekir.

Uzman erbaş sözleşme feshi sebebiyle ilişiği kesilen uzman erbaşların dava yoluyla haklarını arayarak sözleşme fesih işleminin hukuka aykırı olduğunu ispat etmeleri gerekmektedir.

Uzman Çavuşların Kendi İsteği İle Sözleşmesini Sona Erdirmesi

Öncelikle belirtmekte fayda vardır ki Uzman Erbaşların istifa etme hakları yoktur. İstifa dışında kendi istekleriyle sözleşmelerini sona erdirebilecekleri durumlar ise;

•  1) Sözleşmenin imzalanmasından sonra ilk beş aylık intibak dönemi içerisinde  ayrılma. 
•  2) Sözleşme süresinin tamamlanması.
•  3) İstihdam edildiği kadronun kaldırılması
•  4) Astsubaylığa geçiş sınavında başarısızlık hali

Uzman Çavuş Sözleşme Fesih Sebepleri Nelerdir?

• Güvenlik Soruşturması olumsuz olmak,
• Askeri öğrencilik ile ilişiği kesilmiş olmak,
• Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlardan dolayı mahkum olmak,
• zimmet suçundan dolayı mahkum olmak,
• irtikâp suçundan dolayı mahkum olmak,
• iftira suçundan dolayı mahkum olmak,
• rüşvet suçundan dolayı mahkum olmak,
• hırsızlık suçundan dolayı mahkum olmak,
• dolandırıcılık suçundan dolayı mahkum olmak,
• sahtecilik suçundan dolayı mahkum olmak,
• inancı kötüye kullanma suçundan dolayı mahkum olmak,
• yalan yere tanıklık suçundan dolayı mahkum olmak,
• yalan yere yemin suçundan dolayı mahkum olmak,
• cürüm tasniî suçundan dolayı mahkum olmak,
• ırza geçmek suçundan dolayı mahkum olmak,
• sarkıntılık suçundan dolayı mahkum olmak,
• kız, kadın veya erkek kaçırmak suçundan dolayı mahkum olmak,
• fuhşiyata tahrik suçundan dolayı mahkum olmak,
• gayri tabiî mukarenet suçundan dolayı mahkum olmak,
• dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçundan dolayı mahkum olmak,
• kaçakçılık suçundan dolayı mahkum olmak,
• resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma suçundan dolayı mahkum olmak,
• Devlet sırlarını açığa vurma suçundan dolayı mahkum olmak,
• firar suçundan dolayı mahkum olmak,
• amir veya üste fiilen taarruz suçundan dolayı mahkum olmak,
• emre itaatsizlikte ısrar suçundan dolayı mahkum olmak,
• üste hakaret suçundan dolayı mahkum olmak,
• mukavemet suçundan dolayı mahkum olmak,
• fesat suçundan dolayı mahkum olmak,
• isyan suçundan dolayı mahkum olmak.
• Taksirli suçlar nedeniyle altı ay veya daha fazla süre ile hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkum olmak,
• Kasten işlenen bir suçtan dolayı otuz günden daha fazla süreli hürriyeti bağlayıcı bir ceza ile mahkum olmak,
• Atış, spor, eğitim, operasyonlarda başarısız olmak,
• Aşırı derecede borçlananlardan bu durumu rapor, tutanak ve her türlü belge ile kanıtlanmak,
• Mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süre ile göreve gelme
• Kurs veya eğitimde başarısız olmak,
• Sicile göre kademe ilerlemesi yapamamak,
• Son olarak verilen de dahil olmak üzere, kararın kesinleştiği tarihten itibaren geriye doğru son bir yıl içinde toplamda otuz gün ve daha fazla oda hapsi veya hizmet yerini terk etmeme cezasına mahkum olmak veya en son aldığı disiplin cezasından geriye doğru son bir yıl içinde en az iki disiplin amirinden toplam sekiz defa veya daha fazla disiplin cezası almak, disiplinsizlik nedeniyle
• Türk vatandaşlığını kaybetmek,
• Sağlık sebebiyle
• Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezası verilmek örnek olarak verilebilir.

Uzman Çavuş Sözleşme Feshi İptali Davası Kime Karşı Açılır?

Uzman Erbaş Sözleşme Feshi İptali Davası kişinin görev yaptığı kuruma göre değişecektir. Uzman erbaş jandarma genel komutanlığında çalışırken sözleşmesi feshedilmiş ise davalı kurum jandarma genel komutanlığı olacak kara kuvvetlerine ya da hava kuvvetlerin bağlı olarak çalışıyor ise bu durumda davalı idare milli savunma bakanlığı olacaktır.

BUNU DA BİL; Uzman erbaşlıktan astsubaylığa geçme hakkında bilgi için aşağıdaki videomuzu izlemenizi tavsiye ederiz;

Uzman Erbaş Sözleşme Feshi İptali Davası Hangi Mahkemede Açılır

Uzman Erbaş Sözleşme Feshi İptali Davasında sözleşme feshi işlemi bir idari işlem olduğundan dolayı dava idare mahkemesinde açılacaktır. Görevli mahkeme idari yargılama usulü kanununa göre idare mahkemesidir.

Uzman Çavuş Sözleşme Feshi İptali Davasında Zamanaşımı

Uzman Erbaş Sözleşme Feshi İptali Davasında zamanaşımı süresi sözleşme fesih işleminin tebliğinden itibaren 60 gündür. 60 günün geçirilmesinden sonra açılacak iptal davası ne yazık ki idare mahkemesi tarafından süre aşımı nedeniyle reddolacaktır.

Uzman Erbaş Sözleşme Feshi İptali Davası Nerede Açılır

Uzman Erbaş Sözleşme Feshi İptali Davasında yetkili mahkeme uzman erbaş olarak görev yapılan son yerdeki idare mahkemesidir. Örneğin Antalya da çalışan uzman erbaşın sözleşmesi feshedilmiş ise dava Antalya nöbetçi idare mahkemesinde açılacaktır. 

Uzman Erbaş Sözleşme Feshi İptali Davasında Harç ve Masraflar

Uzman Erbaş Sözleşme Feshi İptali Davasında harç ve masraflar davayı açan davacı tarafından karşılanır. Harç ve masrafaların yatırılmaması durumunda mahkeme harç ve masrafların davacı tarafından karşılanması için davacıya süre verir. Verilen sürede harç ve masraflar karşılanmaz ise dava mahkeme tarafından reddedilir. Unutulmamalıdır ki davanın kazanılmasından sonra açılması sırasında yatırılan harç ve masraflar davalı üzerinde bırakılır ve davalı bunları davacıya vermek zorunda kalır.

Uzman Erbaş Sözleşme Feshi İptali Davasında Duruşma Yapılır mı?

Uzman Erbaş Sözleşme Feshi İptali Davasında duruşma yapılması için tarafların talebi olması şarttır. Tarafların duruşma talebi yoksa mahkeme kendiliğinden duruşma yapmaz. Taraflar duruşma talebinde bulunursa mahkeme bu talebi yerine getirip duruşma yapmak zorundadır. Duruşmada zabıt katibi bulunmaz. Zabıt katibi olmadığından dolayı duruşma zabtı tutulmaz ve taraflar sözlü olarak savunmalarını iletmekle yetinirler.

Uzman Erbaş Sözleşme Feshi İptali Davasında Yürütme Durdurma İstenir mi?

Uzman Erbaş Sözleşme Feshi İptali Davasında yürütme durdurma talep edilebilir. Yürütme durdurma talep edilmeden mahkeme kendiliğinden yürütmenin durdurulmasına karar veremez. Yürütme durdurma talep eden davacı yürütme durdurma harcı da yatırmalıdır. Red kararı üzerine itraz etmek isterse yürütme durdurma itiraz harcı da yatırılır. Davanın kazanılmasından sonra bu harçların ve masrafların hepsi davalı idareden geri alınacaktır. Yürütme durdurma talebi ayrı bir dava değildir ve sadece açılan iptal davasında iptal kararı ile birlikte istenebilir. Yürütme durdurma talebi reddedilen davacı red kararının kendisine tebliğinden itibaren 7 gün içersinde Bölge İdare Makemesinde karara karşı itirazda bulunabilir. İtiraz üzerien verilen kararlar kesindir.

Uzman Erbaş Sözleşme Feshi İptali Davası Ne Kadar Sürer?

Kanunda Uzman Erbaş Sözleşme Feshi İptali Davasının ne kadar sürmesi gerektiği hususunda kesin bir süre bulunmamaktadır. Uzman Erbaş Sözleşme Feshi İptali Davası somut olayın özelliğine göre değişkenlik gösterir ve bu sürelere göre hareket edilir. Dava şu kadar sürede bitirilmeli diye bir kanun olmadığı gibi mahkeme bu konuda zorlanamaz. Hızlı bitirilmesi için ek beyanlar sunulabilir ancak dava tamamen aydınlığa kavuşturulduğunda ve soru işaretleri giderildiğinde tamamen son bulacaktır. Önemli olan davanın erken bitmesi değil kazanılmasıdır.

Uzman Erbaş Sözleşme Feshi İptali Davasında Yoksun Kalınan Parasal Haklar İstenir mi?

Uzman Erbaş Sözleşme Feshi İptali Davasında yoksun kalınan parasal haklar da istenir. Uzman erbaş sözleşmesi feshedildikten sonra artık kurumdan ilişiği kesilir ve kendisine terhis belgesi verilir. Bu tarihten itibaren davanın kazanıldığı ana kadar geçen sürede yoksun kalınan parasal hakların faizi ile birlikte davalı idareden alınarak davacıya verilmesi talep edilmelidir. İptal davası ile istenmese de bu dava iptal kararından sorna da açılabilecektir.

Uzman Erbaş Sözleşme Feshi İptali Davasında Avukat Nasıl Vekalet Verilir?

Uzman Erbaş Sözleşme Feshi İptali Davasında avukat ile anlaşıldıktan sonra notere gidilir ve avukatın bilgileri notere verilir. Noterde avukata genel dava vekaletnamesi verilmek istendiği belirtildikten sonra çıkartılan genel dava vekaletnamesinin aslı avukata verilir ve avukat tüm dava sürecini profesyonel bir şekilde takip eder.

Uzman Erbaş Sözleşme Feshi Davasında Dikkat Edilmesi Gerekenler

Dilekçelerde;

a) Tarafların ve varsa vekillerinin veya temsilcilerinin ad ve soyadları veya unvanları ve adresleri ile gerçek kişilere ait Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası,

b) Davanın konu ve sebepleri ile dayandığı deliller,

c) Davaya konu olan idari işlemin yazılı bildirim tarihi,

d) Vergi, resim, harç, benzeri mali yükümler ve bunların zam ve cezalarına ilişkin davalarla tam yargı davalarında uyuşmazlık konusu miktar,

e) Vergi davalarında davanın ilgili bulunduğu verginin veya vergi cezasının nevi ve yılı, tebliğ edilen ihbarnamenin tarihi ve numarası ve varsa mükellef hesap numarası gösterilmelidir.

Dilekçeler ve savunmalar ile davalara ilişkin her türlü evrak, Danıştay veya ait olduğu mahkeme başkanlıklarına veya bunlara gönderilmek üzere idare veya vergi mahkemesi başkanlıklarına, idare veya vergi mahkemesi bulunmayan yerlerde büyükşehir belediyesi sınırları içerisinde kalıp kalmadığına bakılmaksızın asliye hukuk hakimliklerine veya yabancı memleketlerde Türk konsolosluklarına verilebilir.

Dava açma süresi, özel kanunlarında ayrı süre gösterilmeyen hallerde altmış gündür.

Süreler, tebliğ, yayın veya ilan tarihini izleyen günden itibaren işlemeye başlar. Ancak bazı uzman erbaşların sözleşmeleri feshedildikten sonra kendilerine herhangi bir evrak verilmemekte sadece tebliğ edilerek kışla dışına çıkartılmaktadırlar. Yapılan işlem hukuka aykırıdır. Zira tebliğ tebellüğ belgesinin bir nüshasının sözleşmesi feshedilmiş uzman erbaşa verilmesi gerekir. Ancak unutulmamalıdır ki bu evrak olmadan da dava açılabilir. Evrakların tanzim edilmesi için kurumla yazışma yapılması ve evrakların verilmesinin beklenmesi sürelerin geçmesine neden olacağından beklenilmeden dava açılmasında fayda vardır. Zira dava açma süresi 60 gündür.

BUNU DA BİL; Uzman erbaş olmaya engel suçlar hakkında aşağıdaki videomuzu izleyebilirsiniz.

Uzman Çavuş Sözleşme Feshi Kademe İlerlemesinin Durdurulması Sebebiyle

Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ile Sahil Güvenlik Komutanlığı bünyesinde  devamlılık arz eden teknik ve kritik uzmanlık görev yerlerine ait erbaş kadrolarında uzman onbaşı ve uzman çavuş olarak istihdam edilmesi, derece yükselmesi ve kademe ilerlemesi ile terfi esasları ayrıca sözleşmenin feshi ve uzatılmasında uygulanacak esaslar Uzman Erbaş Kanunu kapsamında çıkarılan Uzman Erbaş Yönetmeliğinde detaylı bir şekilde düzenleme altına alınmıştır. Uzman erbaşların kademe ilerlemesi işlemleri ilgili yönetmeliğin üçüncü bölümünde yer alan “Sicil işlemleri, kademe ilerlemesi ve derece yükselmesi” başlıklı 10’uncu maddesinde personel hakkında kademe ilerlemesi yapılabilmesi için; bulunduğu kademede en az bir yıl çalışmış olması, o süre içerisinde olumlu sicil almış olması ve bulunduğu derecede ilerleyebileceği bir kademenin bulunması gerekliliği vardır. Kademe ilerlemesi şartlarından olan sicilin olumlu olabilmesi için o sicil yılı içerisinde verilen sicil notunun, sicil tam notunun yani 100 puan üzerinden en az yüzde altmış (%60) ve daha yukarısı olması gerekmektedir. Yukarıda izah ettiğimiz üzere uzman erbaşların kademe ilerlemesinin yapılabilmesi için asgari şartların sağlanması gerekmekte olup kanun koyucunun emredici nitelikte düzenlemiş olduğu ilgili madde gereği idarenin bu konuda takdir hakkı bulunmamaktadır. Bu kapsamda personelin sicil dönemi içerisinde sicil notu 60 puan ve üstü ise ayrıca bulunduğu kademede en az bir yıl çalışmış ve bulunduğu derecede ilerleyebileceği bir kademe bulunması durumunda mutlaka personelin kademe ilerlemesi yapılacaktır. Yine ilgili maddenin devamında kademe ilerlemesi işlemleri asgarî üçüncü sicil amirliği seviyesinde yapılacağı belirtmiş olup derece ilerlemesi yapmaya yetkili organlardan farklı bir düzenlemeye gidilmiştir. Nitekim derece yükselmesi işlemleri sözleşme yapmaya yetkili komutanlık veya kurum amirleri tarafından yapılmaktadır. 

Kademe İlerlemesi Yapılmaması Sözleşme Fesih Sebebi midir?

Uzman onbaşı ya da Uzman Çavuş rütbesindeki uzman erbaşların kademe ilerleme usul ve şartları Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 10’uncu maddesinde açık bir şekilde düzenleme altına alınmış olup daha öncesinde de dile getirdiğimiz üzere kanun koyucu idareye diğer bir ifade ile personelin görev yaptığı kuruma takdir hakkı tanımamıştır. Emredici hüküm niteliğinde olan söz konusu düzenleme gereği koşulların sağlanması durumunda personelin mutlaka kademe ilerlemesi yapılacaktır. Kademe ilerlemesinin yapılmaması durumunda ise özellikle personelin özlük hakları yani parasal hakları açısından mağduriyetlere sebebiyet verebileceği gibi sözleşme feshine dahi sebep olacaktır. Nitekim Uzman Erbaş Yönetmeliğinde sözleşmenin feshedilmesi sebeplerinin düzenlenmiş olduğu 13’üncü maddesinde; “Almış oldukları sicile göre kademe ilerlemesi yapamayanların” sözleşmeleri feshedilmek suretiyle ilgili kurumdan ilişiklerinin kesileceği düzenlenmiştir. Anlaşılacağı üzere sicil notunun 60 puan altı olması durumunda kademe ilerlemesi yapılamaması sebebiyle personelin ilişiği kesilecek olup kademe ilerlemesinin diğer sebeplere dayanarak yapılamaması durumunda ise sözleşme fesih yoluna gidilmeyecektir. Örneğin personelin sicil notunun 90 olmasına, son bulunduğu kademede 1 yıldan fazla çalışmak olmasına rağmen bulunduğu derecede ilerleyebileceği bir kademe olmaması sebebiyle kademe ilerlemesi yapılamaması durumunda sözleşme fesih yoluna gidilmeyecek sadece sicil notunun 60 puanın altında olması sebebiyle sözleşme fesih işlemi yapılacaktır. 

Kademe İlerlemesi Yapılmaması Sebebiyle Sözleşme Feshi İşlemine Karşı İtiraz Edilir mi?   

Uzman Erbaş Yönetmeliğinin “sicil işlemleri” başlıklı 10’uncu maddesinde uzman onbaşılar ve uzman çavuşlar hakkında sicil verme usulleri belirlenmiş olup uzman erbaşlar ile sözleşme imzalanıp göreve alınmalarını takip eden ilk "2 Mayıs" tarihi itibarıyla sicil belgesi tanzim edileceği ifade edilmiştir. Müteakip sicil belgeleri ise her yılın "2 Mayıs" tarihi itibarıyla her niteliğe on üzerinden not verilmektedir. Bu kapsamda uzman erbaş hakkında yetkili 1, 2 ve 3’ncü sicil üstlerince verilen sicil notları ortalaması, sicil tam notunun yüzde altmışının altında olması durumunda kademe ilerlemesi yapılamayacağından personel hakkında sözleşme feshi işlemleri yapılacaktır. Söz konusu sözleşme fesih işlemine karşı iptal davası açma hakkı bulunmaktadır. Burada dikkat edilmesi gereken idari yargılamanın kendine has usul ve esas özellikleri sebebiyle öncelikle süre aşımı hususuna dikkat edilmesi gerekmektedir. Nitekim İdari Yargılama Usul Kanununa göre kişi hakkında gerçekleştirilen işlemin ilgiliye tebliğ tarihinden ya da öğrenme tarihinden itibaren 60 günlük süre içerisinde dava açılması gerekmektedir. Bu sürenin geçirilmesi durumunda mahkeme tarafından davanın reddine karar verilecek olup dava zamanaşımı süresi hak düşürücü süre niteliğinden olduğundan dolayı davalı tarafından itiraz etmesine gerek kalmadan mahkeme sürelere ön inceleme aşamasında re’sen inceleyecektir. Hak mahrumiyetine uğramamak amacıyla dava zamanaşımı süresinin yanı sıra yetkili ve görevli mahkemenin belirlenmesi de ayrı bir öneme haizdir. Görevli mahkeme sözleşme feshi işlemi idari işlem olması sebebiyle idari yargı mercileri olup yetkili mahkeme ise personelin son görev yaptığı yer idare mahkemesidir. İdari yargı da usul ilk inceleme süresi içerisinde mahkeme tarafından re’sen incelenerek eksikliklerin olması durumunda davanın reddi, dilekçenin reddi ya da yetkili mahkemeye dosyanın gönderilmesi sonuçlarını doğurmaktadır. Usul yönünde belirtmiş olduğumuz bu hususların yanı sıra personel hakkında yapılan sözleşme fesih işleminin gerekçesi olan 60 puan altında verilen sicilin hukuka uygunluğu açısından da inceleme yapılacaktır. Bu kapsamda sicil veren üstlerinin birlikte çalıştığı üstleri olup olmadığı ve sicil verebilmek için gerekli üç ay birlikte çalışma koşulunu sağlayıp sağlamadığı öncelikle incelendikten sonra sicil işleminin objektif verilip verilmediğinin denetimi yapılacak,  takdir yetkisinin eşit, adil, objektif ve hizmet  gereklerine uygun olarak kullanılıp kullanılmadığı, bu yetkinin kullanımında  hukuka aykırı bir durumun bulunup bulunmadığı araştırılacak neticesinde hukuka uygunluk tespit edilemezse işlemin iptaline karar verilecek ve personelin tekrardan göreve iadesi sağlanacaktır.

BUNU DA BİL; Uzman Çavuş Sözleşme Feshi Hakkında kısa video için  tıklayınız.

 

Uzman Çavuş Sözleşme Feshi Sağlık Sebebiyle

Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ile Sahil Güvenlik Komutanlığı bünyesinde  devamlılık arz eden teknik ve kritik uzmanlık görev yerlerine ait erbaş kadrolarında uzman onbaşı ve uzman çavuş olarak istihdam edilen personelin genel olarak özlük hakları ile yükümlülüklerinin yanı sıra sözleşme fesih sebepleri 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununda düzenlenmiş ilgili kanun kapsamında çıkarılan Uzman Erbaş Yönetmeliğinde de kanunun uygulanış şekli detaylı olarak düzenleme altına alınmıştır. Uzman Erbaş Kanunun “tedavi” başlıklı 10’uncu maddesi ile Uzman Erbaş Yönetmeliğinin “tedavi” başlıklı 17’nci maddesinde Uzman erbaşlar ve bunların bakmakla yükümlü olduğu aile fertlerinin sağlık işlemleri sağlık işlemlerinin nasıl yürüyeceği düzenleme altına alınmakla birlikte personelde aranılacak nitelikler arasında yer alan Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinde aranan sağlık niteliklerinden birinin kaybedilmesi ya da hava değişimi ve istirahat süresinin toplamı, tedavi süresi hariç olmak üzere istirahat ve hava değişiminin başladığı tarihten geriye doğru son bir yıl içerisinde üç ayı geçmesi durumunda sözleşmelerinin feshedileceği belirtilmiştir. Görüleceği üzere; uzman çavuşların sağlık nedeniyle sözleşme fesih halleri iki farklı şekilde düzenlenmiş olup bunlardan birincisi; hakkında gerek kendi talebi üzerine hastaneye sevk olduğunda gerekse sözleşme yenileme sırasında yapılan muayene neticesinde personelde aranacak sağlık niteliklerini kaybetmesi durumu olup bir diğeri ise geçirmiş olduğu rahatsızlık sebebiyle verilen hava değişimi veya istirahat süresi toplamının 3 ayı geçmesi durumunda sözleşme fesih yoluna gidilmesidir.     

Uzman Çavuş Sağlık Nedeniyle Kendisinden İstifade Edilemeyeceği Haller 

Uzman erbaşların sağlık nedeniyle kendisinden istifade edilemeyeceği haller Uzman Erbaş Kanunu ve Uzman Erbaş Yönetmeliğinde belirtmiş olmasına rağmen uygulamada bazı hatalara düşülerek kurumlar tarafından mevzuatta belirlenen hükümler farklı yorumlanması sebebiyle hatalara düşülmekte ve personelin sözleşmesi feshedilerek mağduriyetlere sebebiyet vermektedir. Bu nedenle ilgili mevzuat hükümleri üzerinde durarak açıklamalarda bulunmaya çalışacağız. İlgili mevzuatlarda bilindiği üzere; bir yılda üç aydan fazla rapor alan uzman erbaşların hava değişimi ve istirahat sürelerinin toplamı tedavi süresi hariç olmak üzere en son alınan istirahat veya hava değişiminin başladığı tarihten geriye doğru üç ayı geçemeyeceği aksi durumda sözleşmesinin feshedileceği düzenlenmiş olmakla birlikte sürenin hesaplanmasına en son alınan hava değişimi veya istirahat süresi dahil edilip edilemeyeceği hususunda tereddütler bulunmaktadır. Kanun metninde açıkça belirtilmiş olması sebebiyle son alınan istirahat veya hava değişimi süresi bu dahil edilmesi gerekmekte olup istirahat veya hava değişimi süreleri toplamının üç ayı yani gün hesabıyla 91 gün ve üzeri olması durumunda üçüncü ayı takip eden ilk gün yani 91’inci gün itibariyle yeni bir maaş ödemesi yapılmayacak şekilde personelin ilişiği kesilmektedir. Sürelerin hesaplanmasında dikkat edilmesi gereken diğer bir husus ise; kesintili ve değişik zamanlarda alınan istirahat ve hava değişimi sürelerinin toplamının hesabında ay tabiri 30 (otuz) gün olarak değerlendirileceğidir. Ancak burada ayrıca belirtmemiz gerekirse görev esnasında veya görev dışında görevlerinden dolayı bir saldırıya veya kazaya uğrayan veya bir meslek hastalığına yakalananların, iyileşinceye kadar ilişikleri kesilmemekte, sıhhi izinli sayılmaktadırlar. 

Sağlık nedeniyle sözleşme fesih hallerinde yapılan hatalardan biri de sürelerin hesaplanmasında tedavi sürelerinin de bu sürelere dahil edilmesidir. Bunun yanı sıra personel hakkında verilen raporların ayrımında da hataya düşülmektedir. Nitekim kanunun lafzında hava değişimi veya istirahat raporlarından bahsedilirken ilgili sağlık kuruluşu tarafından düzenlenen iş görememezlik raporları da hataya düşülerek istirahat raporu olarak nitelendirilerek sürelerin hesaplanmasına dahil edilmekte ve personelin sözleşmesinin feshine gidilmektedir. Diğer bir husus ise barışta ve savaşta görev esnasında veya görev dışında görevlerinden dolayı bir saldırıya veya kazaya uğrayan veya bir meslek hastalığına yakalananlar hakkında kesin işlem kararlı sağlık kurulu raporu onaylanıncaya kadar ilişikleri kesilmemesi gerektiği halde kurumların personelin rahatsızlıklarını hatalı nitelendirerek bu kapsam içinde saymamalarından kaynaklanmaktadır. Örnek vermek gerekirse personelin Fiziki Yeterlilik Testi sırasında düşerek kolunu kırması veya daha uzun süreli bir tedavi görmesini gerektiren bir rahatsızlık geçirmesi durumunda kurumlar bu rahatsızlığın görev sırasında olduğunu dikkate almadan uzman erbaşların sözleşmesinin feshi yoluna gitmektedir. Ancak kanun metninde de açıkça görüleceği üzere bu hallerde personelin ilişiğinin kesilmeyeceği açık olup hakkında “uzman erbaş olamaz” şeklinde kesin kararlı sağlık raporu verilene kadar ilişiğinin kesilmemesi, sıhhi izinli sayılması gerekmektedir. Bunun yanı sıra görev esnasında veya görev dışında görevlerinden dolayı bir saldırıya veya kazaya uğrayarak yaralanan veya meslek hastalığına yakalanan ve bu durumu somut belgelerle ispat edilebilen personelin ilişiği iyileşene kadar kesilmemektedir. Örneğin devriye görevini aracın kaza yapması durumunda personelin hava değişimi veya istirahat alması halinde uzman çavuşun ilişiği iyileşene kadar kesilemeyecektir. 

Uzun Süreli Tedaviye İhtiyaç Gösterenlerin Sözleşme Feshedilme Durumları

Uzman Erbaş Kanununda öncesinde de belirttiğimiz üzere sağlık nedeniyle sözleşmesi fesih halleri iki farklı şekilde düzenlenmiş devam eden rahatsızlık sebebiyle 3 ayı geçen istirahat veya hava değişimi raporu almak ile personelde aranılan sağlık niteliklerini kaybetme durumunda sözleşme feshedileceği düzenlenmiştir. Ancak kanun koyucu ilgili madde de personelin yaşamış olduğu sağlık sorunlarının uzun süreli tedaviyi gerektirmesi durumunu personelin lehine olacak şekilde düzenleyerek sözleşmelerinin feshedilmeyeceğini belirtmiştir. Nitekim kanser, tüberküloz, kronik böbrek yetmezliği ile ruh ve sinir hastalıkları gibi uzun süreli bir tedaviye ihtiyaç gösteren hastalığa yakalananlar, sağlık kurulları raporlarında gösterilecek lüzum üzerine, toplam olarak ve fiilen 3 (üç) yılı geçmemek şartıyla tedavi, istirahat veya hava değişimine tabi tutulabilecekleri ve bu süre içerisinde ilişiklerinin kesilmeyeceği ifade edilmiştir. Uzun süreli tedaviye ihtiyaç gösteren bir rahatsızlığa yakalanan uzman erbaşlar 3 yıllık tedavi sürecinin sonunda en geç sıhhi izin sürelerini dolduracakları ayın ilk haftasında kesin işlem kararlı sağlık raporu almak üzere tekrar muayeneye gönderilmekte yapılan muayene sonrasında hastalıkları devam eden ve görev yapamayacak durumda olanlar ile kesin işlem kararlı sağlık kurulu raporu alamayanların ilişikleri 3 (üç) yılı doldurdukları tarih itibariyle kesilmektedir. Uzun süreli tedaviyi gerektiren rahatsızlığa yakalanan personelin sıhhi izin süresi içerisinde sözleşme süresi dolması durumunda personel hakkında düzenlenecek sözleşme yenileme sağlık raporu aranmaksızın kanunda belirtilen diğer şartları taşıması durumunda sözleşmeleri 1 (bir) yıl süre ile yenilenmektedir.

Uzman Çavuş Sağlık Nedeniyle Sözleşme Feshi Kararına İtiraz 

Uzman Erbaş sağlık nedeniyle sözleşme fesih durumunu kanun koyucu iki farklı şekilde düzenlendiğini dile getirmiştik. Bu kapsamda her iki hal bakımından ayrı ayrı itiraz süreçleri hakkında bilgilendirme de bulunmak yerinde olacaktır. Uzman erbaşların istirahat veya hava değişimi süreleri toplamının üç ayı yani gün hesabıyla 91 gün ve üzeri olması durumunda üçüncü ayı takip eden ilk gün yani 91’inci gün itibariyle sözleşme feshi yoluna gidildiği durumlarda sözleşme fesih kararının ilgiliye tebliğ edildiği tarihten itibaren 60 günlük süre içerisinde idari yargı mercilerinde iptal davası açma hakkı bulunmaktadır. 60 günlük dava açma süresinde hafta sonları da bu 60 günlük sürenin hesaplanmasına dahil olup bu sürenin geçirilmesi durumunda dava açma hakkı kaybedileceğinden sürelerin hesaplanması önemlidir. Sağlık sebebiyle sözleşme fesih hallerinden bir diğeri de, Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinde belirtilen sağlık şartlarını taşımıyor olmaktır. Bu itibarla yapılan muayeneler neticesinde hakkında sağlık kurulu raporu düzenlemeye yetkili hastaneler tarafından verilen “uzman erbaş olarak görev yapamaz” kararlı sağlık kurulu raporu ilgili komutanlığın Sağlık Daire Başkanlığınca onaylanmasına müteakip personele tebliğ edilmek üzere görev yaptığı birliğine gönderilir. Personelin bu karar itiraz hakkı bulunmakta olup söz konusu itiraz idari yargı mercilerinde açılan iptal davası değildir. Personel tarafına tebliğ edilen rapora itiraz edilmesi durumunda  itiraz işlemi başlatılmasından itibaren 30 (otuz) gün içerisinde tamamlanması esas olup itiraz üzerine personel yeniden hastaneye sevk edilir. Yapılan muayeneler neticesinde yeniden “uzman erbaş olarak görev yapamaz” kararlı rapor alınması, itirazından vazgeçilmesi veya itiraz merciine başvurmaması ya da işlemleri tamamlamadığının bildirilmesi durumunda sözleşmesi feshedilecektir. Uzman erbaş hakkında “uzman erbaş olamaz” ya da “uzman erbaş olarak görev yapamaz” kararlı sağlık raporu sebebiyle sözleşme fesih işlemi yapılması durumunda sözleşme fesih belgesinin personele tebliğ edildiği tarihten itibaren yine 60 günlük dava süresi içinde idari yargı mercilerinde iptal davası açma hakkı bulunmaktadır. Yukarıda belirtmiş olduğumuz sürelerle ilgili hususlar bu sözleşme fesih halinde de geçerli olup idari yargıda görülecek davalar uzmanlık gerektirdiğinden hak kayıplarına uğramamak için alanında uzman idari dava avukatları ile çalışmanın, dava sürecinin idari davalara bakan avukatlar aracılığıyla yürütülmesinin faydalı olacağını düşünmekteyiz.

Uzman Çavuş Sağlık Nedeniyle Sözleşme Feshi Kararına İtirazda Yetkili Mahkeme

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunun “Kamu görevlileri ile ilgili davalarda yetki” başlıklı 33’üncü maddesinde idari davalarda genel yetkiden farklı olarak kamu görevlileri tarafından açılacak davalarda özel yetki belirlemiştir. Söz konusu madde metninde kamu görevlilerinin görevlerine son verilmesi sonuçlarını doğuran idari işlemlere karşı açılan iptal davalarında yetkili mahkemenin kamu görevlisinin son görev yaptığı yer idare mahkemesi olduğu yönünde düzenleme yapıldığından hakkında sağlık nedeniyle sözleşme feshi işlemi tesis edilen uzman çavuş atamalı olarak son görev yaptığı yer idare mahkemesinde dava açılması gerekmektedir. Kanun metninde “Son görev yaptığı yer” ifadesinden anlamamız gereken personelin atamalı olarak görev yer dikkate alınmalı hareketli birliklerde ya da kaydırma birliklerde görev yapan personelin geçici görevle bulunduğu yer dikkate alınmamalıdır.

Uzman Çavuş Sözleşme Feshi Düşük Sicil Sebebiyle

Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ile Sahil Güvenlik Komutanlığı bünyesinde  devamlılık arz eden teknik ve kritik uzmanlık görev yerlerine ait erbaş kadrolarında uzman onbaşı ve uzman çavuş olarak istihdam edilmesi, derece yükselmesi ve kademe ilerlemesi ile terfi esasları ayrıca sözleşmenin feshi ve uzatılmasında uygulanacak esaslar Uzman Erbaş Kanunu kapsamında çıkarılan Uzman Erbaş Yönetmeliğinde detaylı bir şekilde düzenleme altına alınmıştır. Uzman erbaşların kademe ilerlemesi işlemleri ilgili yönetmeliğin üçüncü bölümünde yer alan “Sicil işlemleri, kademe ilerlemesi ve derece yükselmesi” başlıklı 10’uncu maddesinde personel hakkında kademe ilerlemesi yapılabilmesi için; bulunduğu kademede en az bir yıl çalışmış olması, o süre içerisinde olumlu sicil almış olması ve bulunduğu derecede ilerleyebileceği bir kademenin bulunması gerekliliği vardır. Kademe ilerlemesi şartlarından olan sicilin olumlu olabilmesi için o sicil yılı içerisinde verilen sicil notunun, sicil tam notunun yani 100 puan üzerinden en az yüzde altmış (%60) ve daha yukarısı olması gerekmektedir. Yukarıda izah ettiğimiz üzere uzman erbaşların kademe ilerlemesinin yapılabilmesi için asgari şartların sağlanması gerekmekte olup kanun koyucunun emredici nitelikte düzenlemiş olduğu ilgili madde gereği idarenin bu konuda takdir hakkı bulunmamaktadır. Bu kapsamda personelin sicil dönemi içerisinde sicil notu 60 puan ve üstü ise ayrıca bulunduğu kademede en az bir yıl çalışmış ve bulunduğu derecede ilerleyebileceği bir kademe bulunması durumunda mutlaka personelin kademe ilerlemesi yapılacaktır. Yine ilgili maddenin devamında kademe ilerlemesi işlemleri asgarî üçüncü sicil amirliği seviyesinde yapılacağı belirtmiş olup derece ilerlemesi yapmaya yetkili organlardan farklı bir düzenlemeye gidilmiştir. Nitekim derece yükselmesi işlemleri sözleşme yapmaya yetkili komutanlık veya kurum amirleri tarafından yapılmaktadır. 

Kademe İlerlemesi Yapılmaması Düşük Sicil Sözleşme Fesih Sebebi midir?

Uzman onbaşı ya da Uzman Çavuş rütbesindeki uzman erbaşların kademe ilerleme usul ve şartları Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 10’uncu maddesinde açık bir şekilde düzenleme altına alınmış olup daha öncesinde de dile getirdiğimiz üzere kanun koyucu idareye diğer bir ifade ile personelin görev yaptığı kuruma takdir hakkı tanımamıştır. Emredici hüküm niteliğinde olan söz konusu düzenleme gereği koşulların sağlanması durumunda personelin mutlaka kademe ilerlemesi yapılacaktır. Kademe ilerlemesinin yapılmaması durumunda ise özellikle personelin özlük hakları yani parasal hakları açısından mağduriyetlere sebebiyet verebileceği gibi sözleşme feshine dahi sebep olacaktır. Nitekim Uzman Erbaş Yönetmeliğinde sözleşmenin feshedilmesi sebeplerinin düzenlenmiş olduğu 13’üncü maddesinde; “Almış oldukları sicile göre kademe ilerlemesi yapamayanların” sözleşmeleri feshedilmek suretiyle ilgili kurumdan ilişiklerinin kesileceği düzenlenmiştir. Anlaşılacağı üzere sicil notunun 60 puan altı olması durumunda kademe ilerlemesi yapılamaması sebebiyle personelin ilişiği kesilecek olup kademe ilerlemesinin diğer sebeplere dayanarak yapılamaması durumunda ise sözleşme fesih yoluna gidilmeyecektir. Örneğin personelin sicil notunun 90 olmasına, son bulunduğu kademede 1 yıldan fazla çalışmak olmasına rağmen bulunduğu derecede ilerleyebileceği bir kademe olmaması sebebiyle kademe ilerlemesi yapılamaması durumunda sözleşme fesih yoluna gidilmeyecek sadece sicil notunun 60 puanın altında olması sebebiyle sözleşme fesih işlemi yapılacaktır. 

Düşük Sicil Sebebiyle Uzman Çavuş Sözleşme Feshi İptal Edilebilir mi?   

Uzman Erbaş Yönetmeliğinin “sicil işlemleri” başlıklı 10’uncu maddesinde uzman onbaşılar ve uzman çavuşlar hakkında sicil verme usulleri belirlenmiş olup uzman erbaşlar ile sözleşme imzalanıp göreve alınmalarını takip eden ilk "2 Mayıs" tarihi itibarıyla sicil belgesi tanzim edileceği ifade edilmiştir. Müteakip sicil belgeleri ise her yılın "2 Mayıs" tarihi itibarıyla her niteliğe on üzerinden not verilmektedir. Bu kapsamda uzman erbaş hakkında yetkili 1, 2 ve 3’ncü sicil üstlerince verilen sicil notları ortalaması, sicil tam notunun yüzde altmışının altında olması durumunda kademe ilerlemesi yapılamayacağından personel hakkında sözleşme feshi işlemleri yapılacaktır. Söz konusu sözleşme fesih işlemine karşı iptal davası açma hakkı bulunmaktadır. Burada dikkat edilmesi gereken idari yargılamanın kendine has usul ve esas özellikleri sebebiyle öncelikle süre aşımı hususuna dikkat edilmesi gerekmektedir. Nitekim İdari Yargılama Usul Kanununa göre kişi hakkında gerçekleştirilen işlemin ilgiliye tebliğ tarihinden ya da öğrenme tarihinden itibaren 60 günlük süre içerisinde dava açılması gerekmektedir. Bu sürenin geçirilmesi durumunda mahkeme tarafından davanın reddine karar verilecek olup dava zamanaşımı süresi hak düşürücü süre niteliğinden olduğundan dolayı davalı tarafından itiraz etmesine gerek kalmadan mahkeme sürelere ön inceleme aşamasında re’sen inceleyecektir. Hak mahrumiyetine uğramamak amacıyla dava zamanaşımı süresinin yanı sıra yetkili ve görevli mahkemenin belirlenmesi de ayrı bir öneme haizdir. Görevli mahkeme sözleşme feshi işlemi idari işlem olması sebebiyle idari yargı mercileri olup yetkili mahkeme ise personelin son görev yaptığı yer idare mahkemesidir. İdari yargı da usul ilk inceleme süresi içerisinde mahkeme tarafından re’sen incelenerek eksikliklerin olması durumunda davanın reddi, dilekçenin reddi ya da yetkili mahkemeye dosyanın gönderilmesi sonuçlarını doğurmaktadır. Usul yönünde belirtmiş olduğumuz bu hususların yanı sıra personel hakkında yapılan sözleşme fesih işleminin gerekçesi olan 60 puan altında verilen sicilin hukuka uygunluğu açısından da inceleme yapılacaktır. Bu kapsamda sicil veren üstlerinin birlikte çalıştığı üstleri olup olmadığı ve sicil verebilmek için gerekli üç ay birlikte çalışma koşulunu sağlayıp sağlamadığı öncelikle incelendikten sonra sicil işleminin objektif verilip verilmediğinin denetimi yapılacak,  takdir yetkisinin eşit, adil, objektif ve hizmet  gereklerine uygun olarak kullanılıp kullanılmadığı, bu yetkinin kullanımında  hukuka aykırı bir durumun bulunup bulunmadığı araştırılacak neticesinde hukuka uygunluk tespit edilemezse işlemin iptaline karar verilecek ve personelin tekrardan göreve iadesi sağlanacaktır.

Uzman Çavuş Sözleşme Feshi Astsubaylık Eğitiminde Başarısız Olma Sebebiyle

3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu kapsamında Milli Savunma Bakanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığı bünyesinde görev yapan uzman çavuşların ilgili kanunun 15’inci maddesi kapsamında Astsubaylığa geçiş hakkı bulunmaktadır. Söz konusu kanun maddesinde Uzman çalışmaların astsubaylığa geçirilmesi ile ilgili usul, esas ve şartlar belirlenmiş olup şartları sağlayan uzman erbaşlar, Tâbi tutulacakları temel askerlik ve astsubaylık anlayışı kazandırma eğitiminde başarılı olmaları halinde kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığının ihtiyaç duyacağı miktar kadarı, astsubay çavuşluğa nasbedilmektedir. Ancak astsubay meslek yüksek okullarından veya temel askerlik ve astsubaylık anlayışı kazandırma eğitiminden, başarısızlık nedeniyle veya kendi isteği ile ayrılanlardan istekli olan ve uzman erbaş olmak için gerekli şartları taşıyanlar, uzman erbaş olarak göreve devam ettirilmekte uzman erbaş olmak için gerekli şartları taşımadığı anlaşılanların ise sözleşmesi feshedilerek ilişikleri kesilmektedir. Madde metninden de anlaşılacağı üzere sözleşmesi devam ederken astsubaylığa geçirilmek için başvuruda bulunan uzman çavuşlar şartları sağlaması halinde temel askerlik ve astsubaylık anlayışı kazandırma eğitimi süresi içerisinde başarısız olmaları durumunda ya da kendi isteği ile kursu bırakmaları durumunda eğer uzman erbaşlık için gerekli koşulları taşıyor ve uzman erbaş olarak görevine devam etmek istiyorsa bu talepleri doğrultusunda işlem yapılacak aksi takdirde sözleşmeleri feshedilecektir. 

Astsubay Sınıfına Geçirilme Halinde Eğitimden Başarısız Olma Sözleşme Fesih Sebebi midir?

Astsubay Sınıfına Geçirilme başvuru neticesinde gerekli koşulları sağlayan personel temel askerlik eğitimi ve astsubaylık anlayışı kazandırma eğitimine tabi tutulmakta olup ders veya eğitim yapılan toplam gün sayısının üçte birine katılmayanlar, başarısız sayılmaktadırlar. Bunun yanı sıra sağlık sebebiyle temel askerlik ve astsubaylık anlayışı kazandırma eğitiminin ders veya eğitim yapılan gün sayısının üçte birine katılmayanlar, müteakip eğitim döneminde eğitime katılmakta aynı sebepten başarısız olmaları hâlinde başarısız sayılmaktadır. Görüleceği üzere gerek temel askerlik eğitimi gerekse astsubaylık anlayışı kazandıra eğitimi kapsamında verilen eğitimlerde mevzuatta düzenlenen başarı düzeyine ulaşamayanlar ile sağlık sebebi ile yapılan eğitimin üçte birine katılamayanlar başarısız sayılmakta eğer kişinin talebi aksi yönde değilse ve söz astsubaylık eğitimlerinden ilişiğinin kesilmesine sebep olan durum uzman erbaş olmasına da engel değilse tekrar uzman çavuş olarak görevine devam edecektir. Buradan da anlaşılacağı üzere astsubaylık eğitiminden ilişiği kesilen ancak ilişik kesilme sebebi uzman erbaş olmasına engel değilse ve fakat personel uzman erbaş olarak görevine devam etmek istemiyorsa uzman çavuş olarak sözleşmesinin feshedilmesini talep etme hakkı bulunmaktadır. Örnekle belirtmek gerekirse; Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği kapsamında personel hakkında yapılan muayenede kişinin astsubay olmasına engel bir rahatsızlığı tespit edilerek “Subay/Astsubay Olamaz” kurul kararıyla astsubaylık işlemlerinin sonlandırılmış olmasına rağmen rahatsızlığın uzman erbaş olarak görevine devam etmesi açısından herhangi bir olumsuzluk yaratmaması durumunda personelin talebi üzerine uzman erbaş olarak görevine devam etmesine karar verilmekte, uzman erbaş olarak çalışmak istemediğini belirttiği durumda ise sözleşmesi feshedilmektedir.  

Astsubay Sınıfına Geçirilme Halinde Güvenlik Soruşturması Uygun Olmaması Sözleşme Fesih Sebebi midir?

Astsubay sınıfına geçirilme halinde eğitimden başarısız olma sözleşme fesih sebebi sayılmasının yanı sıra başvuru durumuna göre kendi nam ve hesabına Genelkurmay Başkanlığı tarafından tespit edilecek fakülte, yüksek okul veya meslek yüksek okullarından mezun olarak astsubaylığa geçirilmeye başvuran ya da astsubay meslek yüksekokullarında eğitim görerek astsubaylığa geçirilmeye başvuran uzman çavuşlar hakkında başvuru durumuna göre ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde personelde aranılacak nitelikler açısından inceleme ve değerlendirme yapılmaktadır. Yapılacak değerlendirme neticesinde aranılan niteliklere sahip olmayan personelin astsubaylık temel eğitiminden ilişiği kesileceği gibi eğer tespit edilen hususlar uzman çavuş olmasına da engelse sözleşmesi feshedilecektir. Daha kolay anlaşılması açısından örnekle belirtmek gerekirse, astsubaylığa geçirilmek için başvuruda bulunan uzman çavuş hakkında yapılacak değerlendirme de güvenlik soruşturması uygun olmak kriterini sağlamayan uzman çavuşun astsubaylık geçiş işlemleri  sonlandırılacağı gibi elde edilen bilgi ve belgeler kişinin uzman erbaş olmasına da engelse sözleşmesi feshedilerek ilişiği kesilecektir.

Astsubaylık Eğitiminde Başarısız Olma Sebebiyle Sözleşme Feshine İtiraz Edilir mi?

Astsubay sınıfına geçirilme halinde eğitimden başarısız olma, sağlık şartlarını sağlanmaması nedeniyle ya da ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde astsubay niteliklerine haiz olmama sebebiyle astsubaylık eğitiminden ilişiğinin kesilmesine işlemlerinin yanı sıra yukarıda izah ettiğimiz şekilde sözleşmenin feshedilmesine yönelik işlemlere karşı iptal davası açmak mümkündür. Nitekim astsubaylık eğitiminden ilişiğinin kesildiğine ya da sözleşmesinin feshedildiğine yönelik işlemin ilgiliye tebliğ edilmesinden itibaren İdari Yargılama Usul Kanununa göre 60 gün içerisinde işlemin iptali talepli iptal davası açılabilmektedir. Burada dikkat edilmesi gereken husus 60 günlük süre dava zamanaşımı süresi olması sebebiyle sürenin hesaplanmasında ve takibinde hataya düşülmemesi gerekmekte olup aksi durumda kısacası sürenin geçirilmesi durumunda davanın reddine karar verilecek olmasıdır. İdari Yargılama Usul Kanunu kapsamında süre mahkeme tarafından re’sen incelendiğinden dolayı davalı kurum davanın süresinde açılmadığına yönelik itirazlarda bulunmamış olsa da mahkeme tarafından yapılacak ilk incelemede ya da davanın devamı halinde bu durum tespit edildiğinde davanın reddi yönünde karar verilecektir. Bu sebeple hem usul hem de esas yönünden kendine özgü kurallar barındıran idari yargı sürecinin alanında uzman avukatlarla yürütülmesi hak kayıplarının önüne geçecektir.

Uzman Çavuş Sözleşme Feshi Sözleşme Yenilememe Sebebiyle 

3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu kapsamında uzman erbaş temini kapsamında muvazzaflık hizmetini yaparken müracaat edenler ile terhis olduktan sonra müracaat eden adayların başvurularının kabul edilmesine müteakip işlemleri tamamlanarak kendileri ile taahhüt senedi imzalanmakta ve akabinde temel askerlik eğitimine katılarak görevlerine başlamaktadırlar. Uzman erbaşlar için göreve başlama tarihi, taahhüt senedinin imzalanarak verildiği tarih olup ilk taahhüt senedi; iki yıldan az, beş yıldan fazla olamamaktadır. Kural olarak uzman erbaşlar sözleşme süresinin bitiminde terhis edilmekte olup sözleşme süresi bitiminden en az üç ay kala önce dilekçe yoluyla sözleşmelerinin yenilenmesini isteyenlerin istekleri sözleşme süresi, müteakip sözleşme süreleri bir yıldan az, beş yıldan fazla olmamak kaydıyla uzatılabilmektedir. Sözleşme süresinin uzatılmasında almış oldukları son sicil notu, sicil tam notunun yüzde altmış (%60) ve daha yukarısında olmak, halen görev yaptığı kadronun açık olması ve TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine göre sağlık şartlarını taşıyor olmak şartları aranmakla birlikte sözleşmesinin uzatılmasına ilgili komutanlıklar tarafından onay verilmesi gerekmektedir. Bu kapsamda eğer personel sözleşme süresinin bitiminden en az 3 ay önce (personel yurtdışı görevinde ise en az 6 ay önce) yazılı olarak dilekçe ile başvurmadığı sürece sözleşmesi yenilenmeyerek hakkında terhis belgesi düzenleneceği gibi son sicil notunun kanunun aradığı seviyede olmaması ya da kadrosunun kapatılması yahut sağlık şartları taşımaması durumunda da sözleşmesi yenilenmeyerek terhis edilecektir. Tüm bu belirtmiş olduğumuz hususların yanı sıra kanun koyucu uzman erbaşların sözleşme süresinin sona ermesi sonrasında personelle yeniden sözleşme imzalanması daha doğru bir ifadeyle sözleşme yenileme işleminde personelin görev yaptığı kuruma takdir yetkisi de tanımıştır. Daha açık bir şekilde ifade etmek gerekirse; personel ilgili kanunda tüm koşulları sağlamış olmasına rağmen kurum takdir yetkisini kullanarak yeniden sözleşme süresinin uzatılmaması yoluna da gidebilmektedir. Ancak unutulmamalıdır ki, idareye kanun koyucu tarafından tanınan takdir hakkı sınırsız olmayıp idare bu takdir yetkisini hukuka uygun kullanmalı, keyfiyete bağlı takdir yetkisini kullanarak sözleşme süresini uzatmama şeklinde işlem yapamamaktadır. Nitekim Uzman Erbaş Kanunu ile Uzman Erbaş Yönetmeliğinde  “sözleşme fesih halleri” sayma yoluyla kanun koyucu tarafından düzenlenmiş olup kanunda belirtilen haller dışında sözleşme yenilememe işlemi yapılan işlemi sebep unsuru açısından hukuka aykırı hale getirmektedir. 

BUNU DA BİL; Uzman çavuş sözleşme yenilme şartları için uzman erbaş sözleşme yenileme şartları başlıklı makalemizi okumanızı tavsiye ederiz.

Uzman Çavuş Sözleşme Yenilememe Sebepleri Nelerdir?

3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu ve bu kanun kapsamında çıkarılan Uzman Erbaş Yönetmeliği kapsamında “Sözleşmenin uzatılmasında uygulanacak esaslar” başlığı altında sözleşme yenileme koşulları ayrı ayrı belirtilmiş olup yönetmeliğin 12’nci maddesinde belirtilen koşulların sağlanmaması ya da aynı yönetmeliğin 13’üncü maddesinde belirtilen sözleşme fesih hallerinin bulunması durumunda personelin görev yaptığı kurum tarafından sözleşme yenilememe yoluna gidilebilmektedir. Özellikle uygulamada karşılaşılan ve personelin mağduriyetine sebep veren hususlardan bir tanesi sözleşme süresinin bitimine en az 3 ay kala yeniden sözleşme imzalanmasına yönelik talebin yazılı bir dilekçe ile bildirilmemesidir. Kanunun emredici hükmü gereği sözleşmesini uzatmak isteyen personel talebini yazılı olarak bildirmek zorunda olup sözlü olarak belirtmesi yeterli değildir. Bu nedenle hak mahrumiyete uğramamak adına personel görev yaptığı birliğin koşullarını da göz önüne alarak süresi içerisinde yazılı olarak talebini ilgili personel birimine iletmek yükümlülüğündedir. talebin zamanında iletilmemesi ya da hiç iletilmemesi durumunda sözleşmesi yenilenmeyecek ve önceki sözleşmenin bitim tarihinde ilişiği kesilerek hakkında terhis belgesi düzenlenecektir. Bunun yanı sıra sözleşme yenilemek isteyen uzman erbaşın Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinde belirtilen sağlık şartlarını taşıması gerektiği gibi bulunduğu kadronun da sağlık niteliklerine sahip olması gerekmektedir. Örneğin komando birliğinde görev yapan uzman erbaşın “komando uzman erbaş olabilir” sağlık raporu alamaması durumunda da sözleşme yenileme işlemi yapılamamakta olup kadrosunun gerektiği sağlık şartlarını taşımadığından dolayı yine sözleşme bitim tarihinde ilgili komutanlıktan ilişiği kesilebilecektir. Diğer bir husus ise daha öncesinde de ifade ettiğimiz üzere son sicil notu 100 tam sicil notu  üzerinden en az 60 puan veya daha yukarısı olmak zorundadır. Uzman erbaşlar hakkında sözleşmenin imzalanıp göreve alınmalarını takip eden ilk "2 Mayıs" tarihi itibarıyla sicil belgesi tanzim edilmekte olup sicil belgesinde her niteliğe on üzerinden not verilmekte ve sicil üstlerinin verdikleri notların toplamının ortalaması, o yılın sicil notunu oluşturmakta, bu kapsamda uzman çavuş hakkında düzenlenen son sicil notu 100 tam puan üzerinden en az 60 puan olmak zorundadır. Aksi durumda belirtmiş olduğumuz gibi sözleşme yenileme talebi olumsuz değerlendirilerek sözleşme süresi bitiminde yine hakkında terhis kararı verilmektedir.

Uzman Çavuş Sözleşme Süresi Bitmeden Sözleşmesi Feshedilir mi?

Uzman Erbaşların sözleşme süresi içerisinde ve henüz sözleşme süresi dolmadan sözleşmelerinin feshedilmesi hususlarını iki farklı başlık olarak incelemek yerinde olacaktır. Nitekim ilgili kanun ve yönetmelikte uzman erbaşların kendi istekleriyle sözleşmeyi sona erdirebilme halleri ile idare tarafından tek taraflı olarak sözleşme feshi halleri ayrı ayrı düzenlenmiştir. Bu kapsamda; 
Uzman Erbaşlar, 
a. Sözleşmenin imzalanmasından sonra ilk beş aylık intibak dönemi içerisinde ayrılma,
b. Sözleşme süresi bitiminde kendi isteği ile sözleşmeyi yenilememe,
c. Kadro lağvı,
ç. Astsubaylığa Geçiş Eğitim ve Öğretiminde başarısızlık halleri dışında tek taraflı olarak sözleşmelerini feshetememektedir. 

İdare tarafından sözleşmenin sona erdirebilme halleri ise; 
a. Sağlık nedeniyle,
b. Kendisinden istifade edilememe, görevde veya kursta başarısızlık,
c. Uzman Erbaş Kanunu Madde 12/3 ve Uzman Erbaş Yönetmeliği Madde 13/3’de sayılan sebepler,
ç. Uzman erbaş olarak göreve başlamış olup da, daha sonra uzman erbaşlığa giriş şartlarına sahip olmadığı sonradan anlaşılanlar,
d. 45 yaş sınırı nedeniyle,
e. Askeri Ceza Kanunu Madde 34/son gereğince 6 aydan fazla memuriyetten mahrumiyet cezası alma halinde.
f. Sağlık nedeniyle
g. Hava değişimi veya istirahat nedeniyle şeklinde düzenlenmektedir.
Görüleceği üzere gerek uzman erbaşların kendi istekleri ile gerekse idarenin tek taraflı işlemiyle sözleşme fesih halleri Uzman Erbaş Kanununda düzenlenmiş olup belirtmiş olduğumuz bu hususlar haricinde sözleşme fesih halleri bulunmamaktadır.

Sözleşme Süresi Sonunda Sözleşme Yenilemeyen Uzman Erbaş Geri Dönebilir mi?

Uzman Erbaş Yönetmeliği’nin “Sözleşmenin uzatılmasında uygulanacak esaslar” başlıklı 12’nci maddesinde sözleşme yenilemede uygulanacak esaslar üzerinde durmuş ve ilgili düzenleme kapsamında son sözleşmenin bitiminden en az 3 ay öncesinde (yurtdışında görev yapan personel açısından en az 6 ay öncesinde) yazılı olarak talepte bulunmama ya da süresi içerisinde talepte bulunmama durumunda sözleşme yenileme işlemi yapılamayacağını ifade etmiştik. Uygulamada en fazla mağduriyet yaşanan hususlardan biri olmakla birlikte sağlık koşullarını sağlama kriteri yerine getirilmediğinden dolayı da sözleşme yenilememe işlemleri sonrası ilişik kesilmesi durumunda da uzman çavuşların tekrardan uzman erbaş olarak görev alıp alamayacağı tartışılan konulardan bir tanesidir. Her ne kadar konu hakkında Uzman Erbaş Kanunu ve Uzman Erbaş Yönetmeliğinde emredici hüküm niteliğinde “Her ne sebeple olursa olsun, sözleşmesi feshedilerek Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişiği kesilen uzman erbaşlar, tekrar Türk Silahlı Kuvvetlerine alınmazlar.” Şeklinde düzenleme yer almış olsa da bu durum tekrar başvuru yoluyla yeniden uzman erbaş alımlarına yönelik bir düzenleme olup sözleşmenin feshedilmesine ya da yenilenmemesine yönelik işlemlerin idari işlem niteliğinden olmasından dolayı iptal davasına konu edilebilmektedir.

Uzman Çavuş Sözleşme Feshi Disiplinsizlik Sebebiyle

Uzman çavuşlar bulundukları ve çalışacakları kurumlarla kanun gereği sözleşme imzlayarak görev yapmaktadırlar. Bizim görüşümüze göre askerlik vazifesini yerine getiren kişilerin sözleşmeli olarak değil de kadrolu olarak istihdam edilmeleri gerekmektedir. Ancak mevcut kanunlar gereği şu anda istihdam sözleşme sağlanarak gerçekleştirilmekte ve uzman çavuşlar sözleşme yapmak kaydıyla hizmet vermektedirler. Uzman çavuşlar bulundukları kurumlarla sözleşme imzalayıp da göreve başladıklarında bu görevleri idare tarafından tek taraflı olarak feshedilebilmektedir. Ancak her fesih işlemi tabi ki de haklı fesih olarak kabul görmemekte idare yaptığı fesih işleminde hatalara düşebilmektedir. Bu uzman çavuş sözleşme feshi işlemlerinden bir tanesi de disiplinsizlik sebebiyle fesih işlemidir. 

Uzman Çavuş Disiplinsizlik Sebebiyle Fesih

Uzman çavuş disiplinsizlik sebebiyle sözleşme feshi işleminin yapılabilmesi için uzman çavuşun bağlı bulunduğu kurumun kanunlar ve nizamlara uyarak bu işlemi yapması şarttır. Uzman çavuşlar 3269 sayılı kanun ve bu kanun gereğince hazırlanmış olan uzman erbaş yönetmeliğine tabidirler. Söz konusu kanun ve yönetmeliklerde idarenin disiplinsizlik sebebiyle sözleşme fesih işlemini gerçekleştirebilmesinin koşulları yer almaktadır. Kanun ve yönetmeliğe göre disiplinsizlik sebebiyle uzman çavuş fesih işlemi;

Son olarak verilen disiplin cezasından alınan ceza puanı da dahil olmak üzere ceza kararının kesinleştiği tarihten itibaren geriye doğru son bir yıl içinde toplamda;

30 gün ve daha fazla hizmet yerini terk etmeme cezasına mahkum olmak,

En son alınan disiplin cezasından geriye doğru son bir yıl içinde;

En az 2 disiplin amirinden toplam 8 defa disiplin cezası almış olmak,

En az 2 disiplin amirinden 8'den fazla disiplin cezası almış olmaktır.

Yukarıda da görüleceği üzere uzman çavuşların disiplin cezası sebebiyle ilişiklerinin kesilme sebepleri kanunda yer almıştır. 

Bu yazanlar dışında uzman çavuşların disiplinsiz oldukları gerekçesiyle sözleşmelerinin feshi açık bir şekilde kanuna aykırı olacaktır. 

BUNU DA BİL; Uzman Çavuş Sözleşme Feshi Hakkında kısa video için tıklayınız

Uzman Çavuş Sözleşme Feshi Askeri Dava Avukatı Değerlendirme

Örneğin çeşitli gerekçeler gösterilerek uzman çavuşun görevden kaçtığı ve daha önceki disiplin safahatı değerlendirilerek kendisinden istifade edilemeyeceği gerekçesiyle sözleşmesinin feshedildiğini düşünelim. Alınan disiplin cezalarının da daha önceki disiplin safahatına göre izinsiz olarak garnizonu terk ettiğinden bahisle 1/20 oranında aylıktan kesme disiplin cezasıyla tecziye edildiği, özürsüz veya izinsiz olarak günlük mesai çizelgesine uymadığından bahisle uyarma cezasıyla tecziye edildiği, koğuşlar bölgesine alkollü olarak geldiği ve hoşnutsuzluk çıkardığından bahisle 1 gün süreyle hizmet yerini terk etmeme cezaları ile de tecziye edilmiş olsun. Şimdi böyle bir uzman çavuş sözleşme feshi işleminin gerekçesi disiplinsizlik olarak nitelendirilse de;

Uzman Erbaş Kanunun 12. maddesinin 4. fikrasının (d) beninde disiplin cezası nedeniyle sözleşmenin feshedileceği hususunun özel olarak düzenlendiği, anılan bende göre uzman çavuşun sözleşmesinin feshedilebilmesi için en son aldığı disiplin cezasından geriye doğru son bir yıl içinde en az iki disiplin amirinden toplam sekiz defa veya daha fazla disiplin cezası alması gerekirken örnekte belirttiğimiz şekilde 3 adet disiplin cezasının bulunduğu görülmektedir. Bu durumda, Uzman Erbaş Kanunun 12. maddesinin 4. fıkrasının (d) bendinde öngörülen sayıda disiplin cezası bulunmayan uzman çavuş hakkında, kendisinden istifade edilememe şartının gerçekleştiğinin kabulüne olanak bulunmadığı anlaşıldığından uzman çavuşun sözleşmesinin feshine ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmayacaktır. 

Ayrıca açılacak sözleşme feshi iptali davasında, Anayasa'nın 125.maddesinin son fikrasında, idarelerin, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü bulunduğu hükme bağlandığından, uzman çavuşun bağlı olduğu kurumun hukuka aykırı bulunan işlemi nedeniyle uzman çavuşun yoksun kaldığı özlük ve parasal haklarının iadesi de talep edilebilecektir.

Türk Silahlı Kuvvetlerinin disiplin anlayışını temelden sarsacak "kendisinden istifade edilememe"nin hukuki sebebinin objektif olarak gerçekleştiğinden bahsedilmekte ise bu hususun ortay konulması, somut verilerle desteklenmesi şarttır. 

Uzman Çavuş Sözleşme Feshi Disiplin Nedir?

Kavram olarak “disiplin” ya da “disiplin suç ve cezaları” hakkında hukukta ve literatürde çeşitli tanımlar bulunmaktadır. Ancak kısaca disiplin; kamu görevlisinin kamu hizmetini aksatmadan en iyi biçimde yürütmesi için uyması gereken kurallar bütünü şeklinde tanımlanabilir. 

Disiplin suçunu işlediği anda görevli bulunan tüm uzman çavuşlar hakkında disiplin soruşturması yapılabilir. Geçici ve sözleşmeli personeller de disiplin hükümlerine tabidir.

Savunma istem yazısında; 

İsnat edilen fiil ve hâller açıkça (yer, kişi, zaman ve olay belirtilerek) yazılmalı,

makul (savunma hazırlamaya yeterli) bir süre verilmeli,

Verilen süre içinde yazılı veya sözlü savunma yapılmadığı takdirde savunma hakkından vazgeçilmiş sayılacağına ilişkin ihtar bulunmaktadır.

Uzman Çavuş Disiplinsizlik Sebebiyle Sözleşme Feshi Yargı Kararları

T.C. ERZURUM
3. İDARE MAHKEMESİ

ESAS NO : 2023/...

YÜRÜTMENİN DURDURULMASINI İSTEYEN (DAVACI)

Vekili: Av. Bilgehan UTKU/ Av. Emre ASAN

Davalı:

Vekili:

Davacı tarafından, Mu. Uzm. Onb. olarak görev yapmakta iken sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin 31.12.2022 tarihli, O-68642348-138.02-12523070 sayılı Kara Kuvvetleri Komutanlığı 12. Mekanize Piyade Tugay Komutanlığı işleminin; işleme dayanak kanun maddesinin Anayasa Mahkemesi kararı ile iptaline karar verildiği, davacının eylemlerinin karşılığının sözleşme feshi değil disiplin cezası olması gerektiği, ölçülülük ilkesine aykırı hareket edildiği, dava konusu işlemin haksız ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek iptali ile işleme bağlı olarak yoksun kaldığı özlük ve parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.

Dava dosyasının incelenmesinden, 12. Mknz. P.Tug Komutanlığı emrinde Uzm. Onb. olarak görev yapan davacı tarafından, görevde başarısız olduğundan ve kendisinden istifade edilemediğinden bahisle 31/12/2022 tarih ve 12523070 sayılı işlemle sözleşmesinin feshedilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, hukuka aykırılığı açık olan dava konusu işlemin uygulanması halinde telafisi güç zararlar doğabileceğinden 2577 sayılı Kanun'un 27'nci maddesi uyarınca teminat alınmaksızın yürütmesinin durdurulmasına,

Uzman Çavuş Sözleşme Feshi Sağlık Sebebiyle

Uzman Erbaş Kanunun “Tedavi” başlıklı 10’uncu maddesinde ve aynı şekilde Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 17’nci maddesinde; uzman erbaşların hava değişimi ve istirahat süresinin toplamı, tedavi süresi hariç olmak üzere istirahat ve hava değişiminin başladığı tarihten geriye doğru son bir yıl içerisinde üç ayı geçemeyeceği, sürenin hesaplanmasına en son alınan hava değişimi ve istirahat süresi dahil edileceği, hava değişimi ve istirahat süresi üç ayı geçenlerin ilgili kurumlardan ilişiğinin kesileceği düzenleme altına alınmıştır. Maddenin devamında ayrıca, personelin barışta ve savaşta görev esnasında veya görev dışında görevlerinden dolayı bir saldırıya veya kazaya uğrayan veya bir meslek hastalığına yakalananların, iyileşinceye kadar ilişikleri kesilemeyeceği ve bu kişilerin izinli sayılacağı, ayrıca, kanser, tüberküloz, kronik böbrek yetmezliği ile ruh ve sinir hastalıkları gibi uzun süreli bir tedaviye ihtiyaç gösteren hastalığa yakalananlar, sağlık kurulları raporlarında gösterilecek lüzum üzerine, toplam olarak ve fiilen üç yılı geçmemek şartıyla tedavi, istirahat veya hava değişimine tabi tutulabileceği ve bu personelin de ilişiklerinin kesilemeyeceği ifade edilmiştir. İlgili  düzenleme ile uzman erbaşların hastalık ve tedavi süreleri belirlenirken bu sürelerin hesaplanmasında uygulanacak usuller ve tedavi süresine bağlı olarak Türk Silahlı Kuvvetlerinden ve İlgili Kuvvet Komutanlıklarından ilişiğin kesilmesine yönelik esaslar belirlenmiştir. Buna göre  uzman erbaşların hava değişimi ve istirahat süresinin toplamı, tedavi süresi hariç olmak üzere istirahat ve hava değişiminin başladığı tarihten geriye doğru son bir yıl içerisinde üç ayı geçmesi durumunda ilişiklerinin kesileceği belirtilmiştir. 

Burada dikkat edilmesi gereken son istirahat/hava değişimi alındığı tarihten itibaren geriye doğru 1 yıl içerisinde son alınan hava değişimi/istirahat süresi ile toplamının 3 ayı geçmesi koşulu aranmakta, ayakta ya da yatarak tedavi süreleri bu sürelere dahil edilmemektedir. Ancak madde metni devamında da görüleceği üzere barışta ve savaşta görev esnasında veya görev dışında görevlerinden dolayı bir saldırıya veya kazaya uğrayan veya bir meslek hastalığına yakalananların, iyileşinceye kadar ilişikleri kesilmeyeceği, izinli sayılacağı düzenleme altına alınmış ayrıca uzun süreli tedaviye ihtiyaç gösteren hastalıklara yakalananlarında sağlık kurul raporlarında tedavilerinin devam etmesi gerektiğine yönelik karar verilmesi koşuluyla toplam olarak ve fiilen 3 yılı geçmemek şartıyla tedavi, istirahat veya hava değişimine tabi tutulacağı bu süre içerisinde ilgililerin ilişiklerinin kesilemeyeceği ifade edilmiştir. Söz konusu düzenlemelerden de görüleceği üzere; adaylarda aranan sağlık şartlarını sağlayarak uzman erbaş olarak nasbedilen personelin göreve başladıktan sonra diğer bir tabirle sözleşme imzaladığı tarihten sonra geçirmiş olduğu rahatsızlıklar sebebiyle istirahat veya hava değişimi süreleri belirlenen sınırlar dahilinde ise göreve devam edecek, aksi takdirde idare tarafından tek taraflı olarak sözleşmenin feshedilebilecektir. 

Önemle belirtmek gerekir ki yukarıda izah ettiğimiz mevzuatsal düzenlemeler ışığında uygulamada bir çok hatanın yapıldığı ve kişilerin kurumlar nezdinde yapılan hatalardan dolayı mağdur edildiği sıklıkla görülmektedir. Nitekim geriye dönük 1 yıllık sürenin hesaplanılmasında hataya düşüldüğü gibi rapor ya da istirahat süresinin kanunda 3 ay olarak düzenlenmiş olmasına rağmen gün hesabı ile 90 gün olarak gün hesabı yapılması, iyileştiğini belirten uzman çavuşun hastaneye sevk edilerek durum bildirir rapor alması yönünde yönlendirme yapılması gerektiği halde hava değişimi veya istirahat süresinin bitişinin beklenilmesi ve sevkinin yapılmaması, tedavi sürecinin de istirahat süresi içerisine dahil edilmesi, iş göremezlik raporu ile istirahat ya da hava değişimi raporu arasındaki farkın dikkate alınmadan işlem yapılması, rahatsızlığı iyileştiğine dair durum bildirir rapor verilmiş olmasına rağmen kurum tarafından bu durumun dikkate alınmaması gibi hususlar kurum yapmış olduğu hatalı idari işlemler arasında sayılabilir. Somut olaya göre yapılacak değerlendirmede gerek usul gerekse esas yönünden yapılacak incelemeler neticesinde idari işlem yetki, şekil, sebep, amaç ve konu açısından hukuka aykırı olması durumunda iptaline karar verilecektir.

Doksan Günden Kısa Süreli İstirahat Raporları Toplanarak Sözleşme Feshedilebilir mi?

Uzman Erbaş Kanunun “Tedavi” başlıklı 10’uncu maddesi ve yönetmeliğin ilgili maddesinde düzenlenme altına alındığı üzere; son bir yıl içerisinde alınan hava değişimi ya da istirahat raporunun 3 ayı geçemeyecektir. Kanun koyucu söz konusu düzenlemeyi yaparken herhangi bir ayrımdan bahsetmediğinden daha farklı bir ifadeyle düzenlemeninin gerek amaçsal gerekse lafzi yorumundan “tek seferde alınacak raporlar” ifadesine yer vermediğinden dolayı parça parça alınan sağlık raporlarının son 1 yıl içerisinde toplam süresinin 3 ayı geçmesi durumunda yine sözleşme feshi yoluna gidilecektir. Ancak yukarıda da değindiğimiz üzere bu sürelere  hastanede geçen süreler ve tedavi süreleri dahil olmadığından hesaplama yaparken bu sürelere dikkat edilmesi gerekmekte olup aksi durumda idari işlem hukuka aykırı tesis edildiğinden iptali mümkün olmaktadır.  

Rapor Süresinin Hesaplanmasına Hangi Hastalıklar Girmemektedir?

İlgili kanun maddesi ile Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 17’nci maddesinde uzman çavuş ya da uzman onbaşıların son bir yıl içerisinde hesaplanan rapor süresinin 3 ayı geçemeyeceği düzenleme altına alınmış olmakla birlikte maddenin devamında bu durumun iki istisnası belirtilmiştir. Nitekim personelin barış şartları içerisinde veya savaş durumunda görevini yerine getirdiği esnada veya görev dışında görevlerinden dolayı bir saldırıya veya kazaya uğrayan veya bir meslek hastalığına yakalananların, iyileşinceye kadar kurumla ilişiklerinin kesilemeyeceğini düzenlenmiştir. Bunun yanı sıra kanser, tüberküloz, kronik böbrek yetmezliği ile ruh ve sinir hastalıkları gibi uzun süreli bir tedaviye ihtiyaç gösteren hastalığa yakalanan personelin de, ilgili sağlık kuruluşunun sağlık kurulları tarafından verilecek raporlar doğrultusunda, tedaviye başlanıldığı tarihten itibaren toplam olarak ve fiilen üç yılı geçmemek şartıyla tedavi, istirahat veya hava değişimine tabi tutulabilecekleri ve bu süre içerisinde ilişiklerinin kesilemeyeceği ifade edilmiştir. 

Kanun maddesinde yapılan düzenleme her ne kadar sayma suretiyle çeşitli hastalıklardan bahsedilmiş olsa da madde de “gibi” ifadesi ile sadece belirtilen rahatsızlıkların değil ilgili hekim ya da sağlık kuruluşu tarafından uygun görülmesi durumunda diğer rahatsızlıkların da bu kapsamda değerlendirileceği açıktır. Madde metninde tedavi süreci dahil olmak üzere istirahat veya hava değişimi süresinin bu süreye dahil olduğu dikkate alındığında sürenin hesaplanmasında ayaktan tedavi, yatarak tedavi ya da kontrol de geçen sürelerin de dikkate alınacağı ortadadır. bu nedenle personelin ilk tedavisinin başladığı tarihten itibaren 3 yıllık süre sonunda ilgili sağlık kuruluşu tarafından personelin uzman erbaş olarak görev yapıp yapamayacağına yönelik karar verilecek eğer hala iyileşme yoksa sözleşmesi feshedilerek ilişiği kesilecek aksi durumda ise görevine dönecektir.

Sağlık Sebebiyle Uzman Çavuş Sözleşme Feshi Kararına Karşı İptal Davası

3 aydan fazla rapor alınmasından dolayı uzman erbaş sözleşme feshi kararlarına karşı itiraz yoluna başvurulmadan direkt olarak kanun yoluna başvurulabilinmektedir. Bilindiği üzere Anayasa’nın 125. maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesinde idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açık olduğu belirtilmiştir. İşbu sebeple söz konusu sözleşme fesih kararları da kişiler hakkında meslekten ilişiklerinin kesilmesi hukuki sonucunu doğuran kesin ve yürütülebilir idari işlem niteliğinde olması sebebiyle idari davaya konu edilecek niteliktedir.  

Bu nedenle idari işlem olan sözleşme fesih kararının ilgiliye tebliğinden itibaren 60 gün içerisinde  iptal davası açılması gerekmektedir. İptal Davası, idari işlemlerin yetki, sebep, şekil, konu ve amaç yönlerinden biri ile hukuka aykırı olmaları nedeniyle menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan bir idari dava türü olup idari işlemlerin geçmişe etkili olarak ortadan kaldırılması için açılan idari davalardan olup yukarıda da izah ettiğimiz üzere kurum tarafından sürelerin hesaplanmasında, verilen raporların ya da istirahatların hukuki niteliği konusunda hataya düşülmesi durumunda işlemin iptali yönünde karar verilecektir. 

Doksan Günden Fazla Rapor Alınmasından Dolayı Sözleşme Feshi Yürütmesinin Durdurulması

İdari Yargılama usulü Kanunu'nun 27.maddesinde dava konusu işlemlerin uygulanması halinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda  işlemin yürütmesinin durdurulması yönünde karar verilebileceği düzenlenmiştir. Sözleşme Fesih işlemi  ilgili açısından telafisi güç ve imkansız zararların doğmasına sebebiyet verecekse iptal davası ile birlikte işlemin yürütmesinin durdurulması da talep edilerek ilk derece mahkemesi tarafından incelenerek idari işlemin uygulanmasını esas hakkında karar verilinceye kadar durduracaktır. Ancak unutulmamalıdır yürütme durdurma kararı kesin karar olmamakla birlikte idari işlemin geçici olarak durdurulmasına yönelik bir karardır. 

Doksan Günden Fazla Rapor Alınmasından Dolayı Sözleşme Feshi Yetkili ve Görevli Mahkeme

Hukuki açıdan en önemli şekil şartlarından olan mahkemelerin res’en incelemekte olduğu görev, bir davanın konusu itibariyle hangi mahkeme tarafından görüleceğinin belirlenmesine aynı şekilde yetki ise, bir davanın coğrafi bakımdan hangi yerdeki mahkeme tarafından görüleceğinin belirlenmesine ilişkindir. Bu kapsamda sözleşme feshi idari işlem olması sebebiyle görevli mahkemeler İdare Mahkemeleri olacaktır. İdare mahkemeleri içerisinde yetkili mahkeme personelin son görev yaptığı birliğin bulunduğu il idare mahkemesidir. 

Üç Aydan Fazla Rapor Alınmasından Dolayı Sözleşme Feshi Davası Zamanaşımı Süresi

3 aydan fazla rapor alınmasından dolayı uzman erbaş sözleşme feshi kararlarına karşı iptali davası yukarıda da değindiğimiz üzere 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununa kapsamında 60 güne tabidir. Bu süre kararın tebliğinden itibaren başlamakla birlikte sürelerin takibi idari yargı mercilerine başvuruda usulü açıdan büyük öneme haizdir. Bu sebeple dava açma süresinin kaçırılması ilk inceleme sonucunda davanın süre aşımından reddine yönelik sonuçlar doğurmaktadır. Dava zamanaşımı süresi hukuki niteliği gereği hak düşürücü süre olması sebebiyle  sürerlerin geçmiş olup olmadığı mahkeme tarafından res’en incelenmekte olup davalı idarenin bu konuda herhangi bir itirazına da gerek duymamaktadır. 

Üç Aydan Fazla Rapor Alınmasından Dolayı Sözleşme Feshi Davasında Avukat Tutmak Zorunlu mudur?

Türk hukukunda belirtilen özel düzenlemeler haricinde davaların avukat ile takip ettirilmesi zorunluluğu bulunmamaktadır. Fakat her hukuki uyuşmazlıkta olduğu gibi sözleşme feshi iptali davasında da uzmanlık gerektiren hususlar bulunmakta olup idari yargının kendine özgü usül hükümleri sebebiyle hak mahrumiyetlerine uğramamak açısından hukuki destek alınması tavsiye olunur.

Üç Aydan Fazla Rapor Alan Uzman Çavuş Danıştay Kararı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/3055
Karar No : 2021/7199

TEMYİZ EDEN (DAVACI)         : …
VEKİLİ                    : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI)            : … Bakanlığı /…
VEKİLİ                 : Av. …
İSTEMİN KONUSU             : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: … Motorlu Piyade Tugay Komutanlığında uzman çavuş olarak görev yapan davacının, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 10. maddesi ile Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 17. maddesi uyarınca sözleşmesinin feshine ilişkin 19/06/2019 tarihli işlemin iptali ile yoksun kaldığı parasal hakların yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:… , K:… sayılı kararla; davacı ile ilgili olarak düzenlenen hava değişimi ve istirahat raporlarının süresinin toplamının, en son aldığı hava değişiminden başlamak üzere geriye doğru son bir yıl içinde üç ayı geçtiği, raporlara konu rahatsızlıkların görev sırasında veya görev dışında göreviyle alakalı bir durumdan kaynaklandığına dair bir durumun ya da sağlık raporlarında uzun süreli tedaviye ihtiyaç görülen bir rahatsızlık olduğuna dair bir ibarenin mevcut olmadığı anlaşıldığından, uzman çavuş olarak görev yapan davacının son bir yıl içinde 3 aydan fazla hava değişimi ve istirahat raporu aldığından bahisle sözleşmesinin feshine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI     : Görevindeki özverisinden dolayı almış olduğu takdirnamelerin bulunduğu, sicilinin başarılı olduğu, sözleşme feshinin sebeplerinin mevzuatta sınırlı olarak sayıldığı, sol diz kapağından ameliyat olduğu, almış olduğu 44 günlük raporun ameliyattan sonra verildiği, raporda ayrıca rahatsızlığı için uzun süreli tedaviyi gerektirdiği ibaresinin bulunduğu, hem davalı idare hem de mahkemeye bu durumu belirtmesine karşın bu hususun değerlendirilmediği, kanunda sınırlı olarak sayılan ve sözleşmesinin feshini gerektiren hususların hiçbirinin gerçekleşmediği, tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI     : Mahkeme kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ         : …
DÜŞÜNCESİ : Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma yapılması yolundaki istemi yerinde görülmeyerek işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:

MADDİ OLAY :
… Motorlu Piyade Tugay Komutanlığında sözleşmeli uzman çavuş olarak görev yapan davacının, son aldığı istirahat raporundan itibaren bir yıl içerisinde üç aydan fazla istirahat raporu aldığından bahisle Uzman Erbaş Kanunu'nun 10. maddesi uyarınca sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin 19/06/2019 tarihli işlemin iptali istemiyle temyizen incelenen davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT:
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun ''Hizmet süresi'' başlıklı 5. maddesinde; ''Uzman erbaşlar; iki yıldan az, beş yıldan fazla olmamak şartıyla sözleşme yaparak göreve başlar ve Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı ile ilgilendirilirler. (...)'' hükmüne, ''Tedavi'' başlıklı 10. maddesinde; ''Uzman erbaşlar ve bunların bakmakla yükümlü olduğu aile fertlerinin tüm sağlık işlemleri hakkında, 4/1/1961 tarihli ve 211 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu hükümleri uygulanır. Ancak, uzman erbaşların hava değişimi ve istirahat süresinin toplamı, tedavi süresi hariç olmak üzere istirahat ve hava değişiminin başladığı tarihten geriye doğru son bir yıl içerisinde üç ayı geçemez. Sürenin hesaplanmasına en son alınan hava değişimi ve istirahat süresi dahil edilir. Hava değişimi ve istirahat süresi üç ayı geçenlerin Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlardan barışta ve savaşta görev esnasında veya görev dışında görevlerinden dolayı bir saldırıya veya kazaya uğrayan veya bir meslek hastalığına yakalananların, iyileşinceye kadar ilişikleri kesilmez, izinli sayılırlar. Ayrıca, kanser, tüberküloz, kronik böbrek yetmezliği ile ruh ve sinir hastalıkları gibi uzun süreli bir tedaviye ihtiyaç gösteren hastalığa yakalananlar, sağlık kurulları raporlarında gösterilecek lüzum üzerine, toplam olarak ve fiilen üç yılı geçmemek şartıyla tedavi, istirahat veya hava değişimine tabi tutulabilir ve bunların da ilişikleri kesilmez. 5 inci maddenin birinci fıkrasının (b) bendinde belirtilenler hariç olmak üzere, sıhhi arızası devam edenler ve kendisinden istifade edilemeyeceği anlaşılanlar hakkında 8/6/1949 tarihli ve 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.'' hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Davacı tarafından dosyaya sunulmuş olan … sayılı hasta epikrizi incelendiğinde, davacının 21/03/2019 tarihinde "sol diz ön çapraz bağ ameliyatı" için … Hastanesine yatışının yapıldığı ve ameliyata alındığı, 23/03/2019 tarihinde hastaneden çıkışının yapıldığı, 24/03/2019 - 06/05/2019 tarihleri arasında "sol diz çapraz bağ opere" tanısıyla 44 günlük istirahat raporu düzenlendiği, 07/05/2019 tarihinde … Hastanesinde yapılan kontrolünde 07/05/2019 - 10/06/2019 tarihleri arasında "Hastanın 35 günlük yatak istirahati uygundur. Uzun süreli tedaviyi gerektirir. (İş Kazası/Hastalık: S83-Diz eklem ve ligamentlerinin çıkık, burkulma ve gerilmesi) tanısıyla 35 günlük rapor düzenlendiği; davalı idareden şifahen, rapor süreleri toplamının 94 gün olduğu ve uzun süreli tedaviyi gerektirdiğine ilişkin bir belge de sunmadığı gerekçesiyle sözleşmesinin feshedileceğini öğrenmesi üzerine, Edirne Sultan 1. Murat Devlet Hastanesi'nde Op. Dr. … tarafından 17/06/2019 tarihinde yapılan muayenesi sonucu "Opere Diz (anterior) (posterior) çapraz ligament burkulma ve gerilmesi teşhisi konulmuş olup uzun süreli tedavi gerekmektedir." şeklinde düzenlenen başhekim onaylı raporu ve yine aynı hastaneden Uz. Dr. Nihan Timur tarafından 17/06/2019 tarihinde yapılan muayenesinde "[sol diz] dizin iç bozukluğu mevcut olup hastanın fizik tedavi ve rehabilitasyon görmesi uygundur." şeklinde düzenlenen başhekim onaylı raporları sunduğu görülmüştür.

Yukarıda yer verilen Uzman Erbaş Kanunu'nun 10. maddesinde, uzman erbaşların hava değişimi ve istirahat süresinin toplamının, tedavi süresi hariç olmak üzere son bir yılda üç ayı geçemeyeceğinin düzenlendiği, Kanun hükmünden de açıkça anlaşılacağı üzere tedavi amacıyla verilecek olan hava değişimi ve istirahat sürelerinin üç aylık süreninin hesabında sayılmayacağı, aksi yöndeki bir kabulün, meslekleri gereği her an yaralanma, hastalanma riski altında görev yapan uzman erbaşları, tedavi amacıyla verilen raporlar neticesinde sözleşmelerinin feshedilmesi durumuyla karşı karşıya bırakacağı açıktır.

Olayda, 21/03/2019 tarihinde davacının hastaneye yatışının yapıldığı ve 23/03/2019 tarihinden başlamak üzere almış olduğu 44 ve 35 günlük raporların, ameliyat sonrası tedavi amacıyla verildiği açık olup; dizinden ameliyat olan bir askerin, ameliyatın ertesi günü birliğine katılıp görev yapmasının beklenmesinin, hayatın olağan akışına aykırı olacağı tartışmasızdır.

Bu durumda, davacının 23/03/2019 tarihinden başlamak üzere almış olduğu 44 ve 35 günlük raporların, ameliyat sonrası tedavi sürecinden sayılması gerektiği ve 3269 sayılı Kanun'un 10. maddesinde belirtilen üç aylık süreye dahil edilemeyeceği sonucuna ulaşıldığından, aksi yönde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.

Bu itibarla, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu İzmir Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
Diğer yandan, Dairemiz kararı üzerine verilecek kararda davacının parasal hak talebiyle ilgili olarak da yeniden bir değerlendirme yapılacağı açıktır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan davacının temyiz isteminin kabulüne,

3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununda Türk Silahlı Kuvvetlerinin devamlılık arz eden teknik ve kritik uzmanlık görev yerlerine ait erbaş kadrolarında uzman onbaşı ve uzman çavuş olarak istihdam edilecek personelde aranacak nitelikler, müracaat şekli ve zamanı, müracaatın kabul edilmesi, sözleşmenin yapılması ve feshedilmesi sebepleri, atama, verilecek sicilin şekil ve usulleri ve bunlara yapılacak işlem şekli, derece yükselmesi ve kademe ilerlemesi ile terfi esasları, sözleşmenin feshi ve uzatılmasında uygulanacak esaslar, ayırma ve ayrılma esasları, astlık-üstlük münasebetleri, tâbi oldukları statü ve hakları, astsubay sınıfına geçirilecekler için uygulanacak esaslar ile bu hususlardaki işlem şeklini ve ilgili diğer hususları düzenlenmiştir. Bu kapsamda söz konusu kanun ve bu kanunun göndermesi ile hazırlanan Uzman Erbaş Yönetmeliğinde çeşitli başlıklar halinde düzenlenen sözleşme fesih hallerinden biri de güvenlik soruşturması uygun olmak niteliğinin sağlanmamasıdır. Nitekim Uzman Erbaş Yönetmeliğinin “personelde aranılacak nitelikler” başlıklı 6’ncı maddesinin 1’inci fıkrasının g alt bendinde; temel askerlik eğitimini başarıyla tamamlayan adaylar veya ilk atamaları doğrudan doğruya kıt’a veya birliklere yapılan uzman erbaşlar için güvenlik soruşturması uygun olmak şartı aranmaktadır. İlgili düzenleme her ne kadar ilgili yönetmelikte personelde aranılacak nitelikler başlığı altında düzenlenerek sadece adaylar açısından güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılacağı şeklinde sonuç çıkarılabilecek nitelikte olsa da personelde aranılacak nitelikleri sonradan kaybedenler ile bu niteliklere sahip olmadığı sonradan anlaşılan hakkında da sözleşme feshi yoluna gidileceği kanun koyucu tarafından düzenlenerek görevdeki personel hakkında yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının uygun olmaması durumunda sözleşmesinin feshedilerek ilişiğinin kesileceği açıktır. 

Güvenlik Soruşturması Nedeniyle Uzman Çavuş Sözleşme Feshi?

Uzman Erbaş Kanununun 19 maddesine istinaden yürürlüğe konulan Uzman Erbaş Yönetmeliğinin “personelde aranılacak nitelikler” başlıklı 6’ncı maddesinde; temel askerlik eğitimini başarıyla tamamlayan adaylar veya ilk atamaları doğrudan doğruya kıt’a veya birliklere yapılan uzman erbaşlar için güvenlik soruşturması uygun olmak şartı aranmakta olup aynı şekilde görevdeki personelin de görev yaptığı ilgili kuvvet komutanlığının  talebi üzerinde yeniden yapılacak güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunun uygun olmaması durumunda adayın adaylık işlemleri sonlandırılacağı gibi personelin de sözleşmesi feshedilerek ilişkisi kesilebilecektir. Bu kapsamda Sözleşme fesih halleri içerisinde sayılan personelde aranılacak niteliklerin daha sonradan kaybedilmesi ya da aranılan niteliklere daha sonradan sahip olunmadığının açığa çıkması halinde personelin bağlı bulduğu kuvvet komutanlığı tarafından tek taraflı olarak sözleşmesi feshedilecektir. 

Uzman Çavuş Güvenlik Soruşturmasında Nelere Bakılır?

Uzman Erbaş Kanunu ve Uzman Erbaş Yönetmeliğinde belirtilen “güvenlik soruşturması uygun olmak”niteliği, gerek ilk defa veya yeniden aday olanlar gerekse halen görevde olan personel hakkında 7315 sayılı ve 07 Nisan 2021 tarihili Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Kanunu ile bu kanunun 12’nci maddesine göre çıkartılan 03 Haziran 2022 tarihli resmi gazete yayımlanan Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yapılmasına Dair Yönetmelik kapsamında yapılmaktadır. ilgili kanun ve yönetmelikte kimler hakkında sadece arşiv araştırması kimler hakkında ise hem arşiv araştırması hem de güvenlik soruşturması yapılacağı kanunun “Hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılacaklar” başlıklı 3’üncü maddesinde sayılmış olup Uzman Erbaşlar hakkında arşiv araştırması ve ayrıca güvenlik soruşturması yapılacağı açıkça belirtilmiştir. Arşiv araştırmasının yanı sıra güvenlik soruşturmasının da yapılma gerekçesi yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları halinde Devletin güvenliğinin, iç ve dış menfaatlerinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği ve bu sebeple gerekli incelemenin yapılarak güvenliği sağlamak amaçlanmıştır. İlgili kanun kapsamında arşiv araştırması, statüsü veya çalıştırma şekline bağlı olmaksızın ilk defa veya yeniden memuriyete yahut kamu görevine atanacaklar hakkında yapılmakta olup arşiv araştırmasında kişinin; adli sicil kaydı, kolluk kuvvetleri tarafından hâlen aranıp aranmadığı, hakkında herhangi bir tahdit olup olmadığı, kesinleşmiş mahkeme kararları ve kamu davasının açılmasının ertelenmesi ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı kapsamında alınan kararlar ile kişi hakkında devam eden veya sonuçlanmış olan soruşturma ya da kovuşturmalar  ve son olarak hakkında kamu görevinden çıkarılma ya da kesinleşmiş memurluktan çıkarma cezası olup olmadığı incelenmektedir. Güvenlik soruşturması aşamasında ise arşiv araştırması hakkında yukarıda belirtmiş olduğumuz hususlara ek olarak adayın veya personelin görevin gerektirdiği niteliklerle ilgili kolluk kuvvetleri ve istihbarat ünitelerindeki verileri, yabancı devlet kurumları ve yabancılarla ilişiği, terör örgütleri veya suç işlemek amacıyla kurulan örgütlerle eylem birliği, irtibat ve iltisak içinde olup olmadığı incelelenmektedir. 

Askeri Güvenlik Soruşturmasında Nelere Bakılır?

7315 sayılı ve 07 Nisan 2021 tarihili Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Kanunun kapsamında yer alan askeri personel adayları ile görevdeki personel hakkında arşiv araştırması ve güvenlik soruşturması yapılacağı düzenlenmiştir. Daha öncesinde de izah ettiğimiz üzere Milli Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığında görev yapacak subay, astsubay, uzman erbaş, sözleşmeli erbaş ve erler ile sivil personel hakkında bu kişilerin yerine getireceği görevin önemi ve erişebilecekleri Devletin güvenliğinin, iç ve dış menfaatlerinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgelere ulaşabilmeleri sebebiyle arşiv araştırması ile güvenlik soruşturması yapılacağı açıktır. Bu kapsamda askeri personel statüsünde olan uzman erbaşlar daha doğru ifadeyle uzman onbaşı ve uzman çavuşlar hakkında da güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılacak olup yukarıda yer alan kapsamda inceleme yapılacaktır. 

Dava Dosyası Uzman Çavuş Güvenlik Soruşturmasını Etkiler mi?

Uzman çavuş hakkında yaptırılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda elde edilen veriler kurum tarafından kurulan değerlendirme komisyonuna gönderildikten sonra kurul tarafından personelin durumu değerlendirilmektedir. Güvenlik soruşturması kapsamında elde edilen verilerden somut olarak gözlemlenemeyen veya doğruluğu denetlenemeyenler ya da iftira olduğu yahut kin ve düşmanlık gibi saiklerle verildiği açık olan bilgi ve beyanlar değerlendirme komisyonuna iletilmemekte iletilmiş olsa bile bu bilgi ve beyanlar komisyonca dikkate alınmamaktadır. Bu kapsamda kişiler hakkında toplanan bilgi ve belgelerin yanı sıra devam eden adli soruşturma ve kovuşturma süreçleri ile tamamlanan süreçler değerlendirme komisyonu tarafından değerlendirmeye tabi tutulmaktadır. Hukuk davaları olarak adlandırılan davalar (boşanma, miras vb.) komisyon tarafından dikkate alınmadığı gibi ceza davalarında da suçtan zarar gören diğer bir ifadeyle müşteki sıfatıyla hakkında devam eden sonuçlanan davalar da güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması .

Uzman Çavuş Güvenlik Soruşturması Ne Zaman Başlar?

Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yapılmasına Dair Yönetmelik’in 9’uncu maddesinin 2’nci fıkrasında hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması birlikte yapılacak olanlar  Milli Savunma Bakanlığı teşkilatında çalıştırılacak kamu personeli, Genelkurmay Başkanlığında çalıştırılacak kamu personeli, Jandarma Genel Komutanlığında çalıştırılacak kamu personeli, Sahil Güvenlik Komutanlığında çalıştırılacak kamu personeli olarak sayılmış olup adaylar açısından başvuru sonrasında ile görevdeki Uzman Çavuşlar açısından ise kurumun talebi üzerine ilgili talep yazısının Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapmakla görevli birimlere iletilmesi ile başlamaktadır. 

Uzman Çavuş Güvenlik Soruşturması Ne Kadar Sürer?

Kurum ve kuruluşların talebi üzerine yapılacak arşiv araştırması ile güvenlik soruşturması, Emniyet Genel Müdürlüğü ve/veya mahalli mülki idare amirliklerince gerçekleştirilecek olup güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılması taleplerinin ilgili kuruma ulaşmasından itibaren arşiv araştırması sonuçlan en geç 30 iş günü güvenlik soruşturması sonuçları ise en geç 60 iş günü tamamlanması kanunda öngörülmüş olmakla birlikte bu süreler güvenlik soruşturması yapmaya yetkili birimlerin yoğunluğu, talep sayısının fazlalığı gibi zaruri haller sebebiyle uzayabilmektedir. İlgili birimler tarafından yapılan arşiv araştırması ve güvenlik soruşturması sonucunda elde edilen bilgi ve belgeler, ilgilinin işlemini yapan kurum dosyasında asgari “gizli” gizlilik derecesinde muhafaza edilmesine müteakip gerekli değerlendirilmenin yapılması için değerlendirme kurullarına gönderilmektedir. Değerlendirme kurullarının adayın ya da görevdeki personel hakkında elde edilen verilere göre karar verdiği güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucu adayın talebi ya da ekseriyetle kurum tarafından ilgilisine tebliğ edilerek süreç tamamlanmaktadır. Özellikle uzman çavuş adayları hakkında yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması neticesinde ilgili kurumun değerlendirme komisyonu tarafından verilen karar ilanen tebliğ edilmekte ya da ilgilinin CİMER başvuru üzerine tebliğ işlemi yapılmaktadır.

Uzman Çavuş Sözleşme Feshi Emsal Karar

T.C. ANKARA

BÖLGE İDARE MAHKEMESİ 2.İDARİ DAVA DAİRESİ

ESAS NO : 

KARAR NO :

İSTİNAF İSTEMİNDE BULUNAN (DAVALI)

VEKİLİ
KARŞI TARAF (DAVACI )

VEKİLİ.                              Avukat Bilgehan UTKU

İSTEMİN ÖZETİ

Anayasa'nın 152. maddesinin 3. fıkrasında; "...Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkeme buna uymak zorundadır." kuralına yer verilmiştir. Bu hükmün getiriliş amacı Anayasa Mahkemesi'nin verdiği iptal kararlarının, itiraz yoluna başvurulmasını isteyen kişi ya da kişiler tarafından açılan davaların yanı sıra, iptal edilen hüküm ya da hükümler esas alınarak hakkında uygulama yapılmış olan kişiler tarafından açılan ve görülmekte olan davalarda da dikkate alınmasını gerektirmektedir.

Bu hukuksal durumun doğal sonucu olarak, bir kanun ya da kanun hükmünde kararnamenin uygulanması nedeniyle dava açmak durumunda kalan ve Anayasa'nın 153. maddesi uyarınca itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasını isteme hakkına sahip olan kişilerin açmış olduğu davalarda da; hak veya menfaat ihlaline neden olan kuralın iptal davası veya itiraz yoluyla daha önce yapılan başvuru sonucunda Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilmiş olması halinde, iptal hükmünün uyuşmazlık yönünden değerlendirilmesi gerekeceği açıktır.

Her ne kadar, Anayasa Mahkemesi'nce, 01/06/2022 tarih ve E:2022/4, K:2022/64 sayılı iptal kararının yürürlüğü girmesini dokuz ay süre ile ertelenmiş ise de, Anayasa Mahkemesi'nin, iptal kararının yürürlüğe gireceği tarihi ileriye dönük olarak ertelemiş bulunması öncelikle yasama organına aynı konuda, iptal kararının gerekçesine uygun olarak yeni bir düzenleme için olanak tanımak ve ortada hukuki bir boşluk yaratmamak amacına yönelik olup, her durumda yargı mercilerinin bakmakta oldukları uyuşmazlıklarda hukuka ve Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş kuralları uygulaması ve uyuşmazlıkları bu kurallara göre çözümlemesi sonucunu doğurmayacağının kabulü gerekir.

Bakılan uyuşmazlıkta, dava konusu işlemin dayanağını oluşturan 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 12. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan “...kendilerinden istifade edilememe...” ibaresinin, ve 19. maddesinde yer alan “...kendilerinden istifade edilememe...” ibaresinin Anayasa Mahkemesi'nin yukarıda anılan kararıyla iptal edildiği ve bu kararın da Resmi Gazete'de yayımlandığı 10/06/2022 tarihinden başlayarak dokuz ay sonra yürürlüğe gireceği anlaşıldığından; Anayasa'nın 153. maddesinde yer alan, Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcı olduğuna dair hüküm ile Danıştayın yerleşmiş içtihatlarıyla istikrarlı bir şekilde belirtildiği üzere, Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde görülmekte olan davaların Anayasa'ya aykırılığı saptanmış hükümler dikkate alınarak çözümlenmesinin, Anayasa'nın üstünlüğü ve hukuk devleti ilkesine aykırı olacağı hususu göz önünde bulundurulduğunda, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 12. ve 19. maddesinde yer alan ve kendisinden istifade edilememe hallerinin yönetmelikle düzenlenmesine yetki veren hükümdeki “...kendilerinden istifade edilememe...'' ibaresinin Anayasa Mahkemesi'nce iptali nedeniyle Yönetmeliğin kendisinden istifade edilmeme hallerini düzenleyen maddesinin de yasal dayanağı kalmamış bulunmaktadır.

Bu durumda, Anayasa Mahkemesi kararıyla birlikte yasal dayanağı ortadan kalkan Yönetmelik hükmüne dayanılarak, davacıdan istifade edilemeyeceğinden bahisle sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin işlemde hukuka uyarlık, bu işleme karşı açılan davada dava konusu işlemin iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararında sonucu itibariyle hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Öte yandan, Anayasa'nın 125. maddesi uyarınca hukuka aykırı işlem nedeniyle görev yapamadığı dönem için davacının özlük haklarının iadesine karar verilmesi gerekmektedir.

Ankara 7. İdare Mahkemesi'nce verilen 29/06/2022 gün ve E:2022/97, K:2022/1507 sayılı Kararın kaldırılmasını gerektiren bir neden bulunmadığından, istinaf isteminin yukarıda belirtilen gerekçeyle REDDİNE,

Uzman Çavuş Güvenlik Soruşturması Danıştay Kararları

Uzman Çavuş Sözleşme Feshi Uyuşturucu Madde Kullanımı Sebebiyle

T.C. ERZURUM

BÖLGE İDARE MAHKEMESİ 1.İDARİ DAVA DAİRESİ

ESAS NO : 2022/...

KARARNO :2023/...

İSTİNAF YOLUNA BAŞVURAN (DAVACI) :

VEKİLLERİ.                     AV. BİLGEHAN UTKU -UETS[16969-69584-23420]

KARŞI TARAF (DAVALI). : MİLLİ SAVUNMA BAKANLIĞI -UETS[35849-79488-83501]

VEKİLİ

İSTEMİN ÖZETİ :Erzincan İdare Mahkemesi'nin 23/09/2021 tarih ve E:2021/360, K:2021/1156 sayılı

kararının istinaf yoluyla incelenerek kaldırılması ve dava konusu işlemin iptali ile işlem nedeniyle yoksun kalınan parasal hakların yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ:
Dava Konusu İstem : Erzincan 3'üncü Ordu Komutanlığı emrinde uzman erbaş olarak görev yapan davacının, uyuşturucu madde bulundurduğu ve/veya kullandığından bahisle sözleşmesinin feshine ilişkin 08.01.2021 tarih ve 4179441 sayılı işlemin iptali ile işlem nedeniyle yoksun kalınan parasal hakların yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12. maddesinin üçüncü fıkrasının; "kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir." bölümünün, 19. maddesine yer alan; "... Kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlem şekli,..." ve "...yönetmelikte gösterilir." ibarelerinin iptali istemiyle açılan davada, Anayasa Mahkemesi'nin 10/06/2022 tarih ve 31862 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 01/06/2022 tarih ve E:2022/4, K:2022/64 sayılı kararı ile; itiraz konusu kuralların, uzman erbaşların kendilerinden istifade edilememe hallerinin ve yapılacak işlemlerin çıkarılacak yönetmelikte düzenleneceğinin hükme bağlandığı, bu itibarla kuralların, kamu hizmetlerinde kalma hakkına ilişkin bir konuda herhangi bir yasal çerçeve çizmeden ve temel ilkeleri belirlemeden düzenlemenin yönetmeliğe bırakılmalarını öngörmeleri nedeniyle temel hak ve özgürlüklerin kanunla sınırlanması gerekliliğiyle bağdaşmadığı, bu kuralların, uzman erbaşların kamu hizmetlerinde kalma hakkını sınırladığı belirtilerek, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan; "kendilerinden istifade edilememe..." ibaresinin ve bölümünün, 19. maddesine yer alan; "... kendilerinden istifade edilememe,..." ibaresinin Anayasaya aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir.

Anılan Anayasa Mahkemesi kararı iptal hükümleri Resmi Gazetede yayımlanmış ve 10/03/2023 tarihinde yürürlüğe girmiş bulunmaktadır.

Bu durumda, davacının sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin işlemin yasal dayanağının Anayasaya Mahkemesince iptal edilmesi nedeniyle, yasal dayanağı kalmayan dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Anayasa'nın 125. maddesi gereğince hukuka aykırılığı saptanan işlemler nedeniyle ilgililerin uğradığı zararların tazmini gerektiğinden, dava konusu işlem nedeniyle davacının mahrum kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte davalı idarece davacıya ödenmesi gerekmektedir.

HÜKÜM SONUCU:
1- İstinaf başvurusunun kabulüne,
2- Erzincan İdare Mahkemesi'nin 23/09/2021 tarih ve E:2021/360, K:2021/1156 sayılı kararının

kaldırılmasına,
3-Dava konusu işlemin iptaline,

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2022/353
Karar No : 2022/1683

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ...Bakanlığı / ...
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ...Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: İzmir ili, ...İstihkam Okulu ve Eğitim Merkezi Komutanlığında uzman erbaş kursiyeri olarak görev yapan davacının, hakkında yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz sonuçlandığından bahisle sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin 24/05/2018 tarihli işlemin iptaline karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesinin ...tarih ve E ..., K:...sayılı kararıyla; UYAP kayıtlarının incelenmesinden, .... Asliye Ceza Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararıyla davacının banka ve kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunu işlediği, sübut bulan eylemi sebebiyle "2 yıl 6 ay hapis ve 80 TL adli para cezasıyla" cezalandırılmasına karar verildiği, anılan karara davacı tarafından yapılan istinaf başvurusunun ise ...Bölge Adliye Mahkemesi .... Ceza Dairesinin ...tarih ve E...., K....sayılı kararıyla esastan reddine karar verilerek kesinleştiği, davacının gerek Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliğinde, gerekse davalı idarenin diğer mevzuatında aranan şartları sağlamadığı, bu durumda, davacının atanmak istediği görevin özelliği ve işlediği suçun niteliği dikkate alındığında, uzman erbaş atanması için aranacak şartlar arasında sayılan "Güvenlik soruşturması olumlu sonuçlanmak" koşulunu taşımadığının, hakkında yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda elde edilen bilgi ve belgelerle tespit edilen davacının, uzman erbaş aday işlemlerinin sonlandırılması yolunda kullanılan takdir yetkisine dayanarak tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ...Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ : Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Danıştay Sekizinci Dairesinin 16/11/2021 tarih ve E:2020/3687, K:2021/5369 sayılı kararıyla Dairemize gönderilen dosyadaki bilgi ve belgeler incelendikten sonra, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 334. maddesi uyarınca .... İdare Mahkemesi tarafından adli yardım talebinin kabulüne karar verilmesine rağmen, davacı tarafından temyiz aşamasında yeniden adli yardım talebinde bulunulmuş ise de, aynı Kanunun 335. maddesinin 3. fıkrasında yer alan "adli yardım, hükmün kesinleşmesine kadar devam eder" düzenlemesi gereğince davacının temyiz aşamasındaki adli yardım talebi hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilerek ve dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
İzmir ili, ...İstihkam Okulu ve Eğitim Merkezi Komutanlığı'nda uzman erbaş kursiyeri olarak görev yapan davacının, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz olduğu kabul edilerek sözleşmesinin feshedildiği, bunun üzerine söz konusu 24/05/2018 tarihli fesih işleminin iptaline karar verilmesi istemiyle temyizen incelenmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4045 sayılı Güvenlik Soruşturması, Bazı Nedenlerle Görevlerine Son Verilen Kamu Personeli ile Kamu Görevine Alınmayanların Haklarının Geri Verilmesine ve 1402 Numaralı Sıkıyönetim Kanununda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun’un 1. maddesinin ikinci fıkrasında; "...(Ek:18/10/2018-7148/29 md.) Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapmakla görevli birimler, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması kapsamında bakanlıklar ile kamu kurum ve kuruluşları arşivlerinden ve elektronik bilgi işlem merkezlerinden bilgi ve belge almaya, 04/12/2004 tarih ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesinin beşinci ve 231 inci maddesinin onüçüncü fıkraları kapsamında tutulan kayıtlara ulaşmaya, Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından yürütülen soruşturma sonuçlarını, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlar ile kesinleşmiş mahkeme kararlarını almaya yetkilidir." hükmüne yer verilmiştir.
Aynı maddenin üçüncü fıkrasında ise; "Devletin güvenliğini, ulusun varlığını ve bütünlüğünü iç ve dış menfaatlerinin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgeler ile gizlilik dereceli kamu personeli ile meslek gruplarının tespiti, birim ve kısımların tanımlarının yapılması, güvenlik soruşturmasının ve arşiv araştırmasının usul ve esasları ile bunu yapacak merciler ve üst kademe yöneticilerinin kimler olduğu Cumhurbaşkanınca yürürlüğe konulacak yönetmelik ile düzenlenir.” kuralına yer verilmiştir.
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 19. maddesine dayanılarak hazırlanan ve 20/09/2005 tarih ve 25942 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulan Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 6. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde, "İcra edilen temel askerlik eğitimini başarıyla tamamlayanlardan güvenlik soruşturması uygun olmak veya ilk atamaları doğrudan doğruya kıt'a veya birliklere yapılan uzman erbaşlar için güvenlik soruşturması uygun olmak" şartı aranmaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
4045 sayılı Güvenlik Soruşturması, Bazı Nedenlerle Görevlerine Son Verilen Kamu Personeli ile Kamu Görevine Alınmayanların Haklarının Geri Verilmesine ve 1402 Numaralı Sıkıyönetim Kanununda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun’un 1. maddesinin ikinci fıkrasının iptali istemiyle açılan davada, Anayasa Mahkemesinin 28/04/2020 tarih ve 31112 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 19/02/2020 tarih ve E:2018/163, K:2020/13 sayılı kararı ile; Anayasa’nın 13. maddesinde, “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” hükmüne yer verilerek temel hak ve özgürlüklerin ancak kanunla sınırlanabileceğinin ifade edildiği; 20. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu, özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamayacağının belirtildiği ve son fıkrasında da herkesin, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahip olduğu kuralının yer aldığı; 129. maddesinin birinci fıkrasında, memurlar ve kamu görevlilerinin Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunma yükümlülüklerinin düzenlendiği; Anayasa Mahkemesinin yerleşik kararlarında belirtildiği üzere “...adı, soyadı, doğum tarihi ve doğum yeri gibi bireyin sadece kimliğini ortaya koyan bilgiler değil; telefon numarası, motorlu taşıt plakası, sosyal güvenlik numarası, pasaport numarası, özgeçmiş, resim, görüntü ve ses kayıtları, parmak izleri, IP adresi, e-posta adresi, hobiler, tercihler, etkileşimde bulunulan kişiler, grup üyelikleri, aile bilgileri, sağlık bilgileri gibi kişiyi doğrudan veya dolaylı olarak belirlenebilir kılan tüm verilerin…” kişisel veri olarak kabul edildiği; kamu görevinde çalıştırılacak kişiler bakımından güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılması yönünde düzenlemeler getirilmesinin kanun koyucunun takdir yetkisinde olduğu, ancak bu alanda düzenleme öngören kuralların kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar içinde tedbirler uygulama ve özel hayata saygı gösterilmesini isteme hakkına yönelik müdahalelerde bulunma yetkisi verildiğini yeterince açık olarak göstermesi ve muhtemel kötüye kullanmalara karşı yeterli güvenceleri sağlaması gerektiği, kuralda güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapmakla görevli olanların bu kapsamda kişisel veri niteliğindeki bilgilere ulaşması öngörülmüşken, Kanun’da bu bilgilerin ne şekilde kullanılacağına, hangi mercilerin soruşturma ve araştırmayı yapacağına, bu bilgilerin ne suretle ve ne kadar süre ile saklanacağına, ilgililerin söz konusu bilgilere itiraz etme imkânının olup olmadığına, bilgilerin bir müddet sonra silinip silinmeyeceğine, silinecekse bu sırada izlenecek usulün ne olduğuna, yetkinin kötüye kullanımını önlemeye yönelik nasıl bir denetim yapılacağına ilişkin herhangi bir düzenlemenin yapılmadığı, bir başka ifadeyle güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasına ve elde edilecek verilerin kullanılmasına ilişkin keyfiliğe izin vermeyecek şekilde belirli ve öngörülebilir kanuni güvenceler belirlenmeksizin, kuralla güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapmakla görevli olanların bu soruşturma ve araştırma kapsamında kişisel veri niteliğindeki bilgileri almakla yetkili olduklarının belirtildiği, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda kişisel veri niteliğindeki bilgilerin alınmasına, kullanılmasına, işlenmesine yönelik güvenceler ve temel ilkeler kanunla belirlenmeksizin bunların alınmasına ve kullanılmasına izin verilmesi Anayasa’nın 13. ve 20. maddeleriyle bağdaşmadığından, kuralın Anayasa’nın 13. ve 20. maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir.
Dava konusu işlemin dayanağını oluşturan yasa kuralı Anayasa Mahkemesince iptal edildiğinden, Anayasa Mahkemesi kararının geriye yürümesi ve söz konusu karardan önce yürürlükte olan Anayasa'ya aykırı kurala göre tesis edilen işlemlere karşı açılan ve halen görülmekte olan davaların Anayasa Mahkemesi kararından ne şekilde etkileneceği hususunun öncelikle açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Anayasa'nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasında, "Kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmi Gazete'de yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, Resmi Gazete'de yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez"; beşinci fıkrasında, "İptal kararları geriye yürümez"; altıncı fıkrasında ise, "Anayasa Mahkemesi Kararları Resmi Gazete'de hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar." kuralları yer almaktadır.
Anayasa Mahkemesince bir kanunun veya kanun hükmünde kararnamenin tümünün ya da belirli hükümlerinin Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde eldeki davaların Anayasa'ya aykırılığı saptanmış olan kurallara göre görüşülüp çözümlenmesi, Anayasa'nın üstünlüğü prensibine ve hukuk devleti ilkesine aykırı düşeceği için uygun görülemez. Aksine durum ise, Anayasa'nın 153. maddesinde yer alan Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcı olduğu yönündeki hükme aykırılık oluşturur.
Yukarıda açık metinlerine yer verilen ve Anayasa'da düzenlenmiş olan kurallar ile Anayasa Mahkemesi kararlarında belirtilen hukuksal durumun doğal sonucu olarak, bir kanun ya da kanun hükmünde kararnamenin uygulanması nedeniyle dava açmak durumunda kalan ve Anayasa'nın 153. maddesi uyarınca itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurma hakkına sahip olan kişilerin de, kendi hak ve menfaatlerini ihlal eden kuralın iptal davası veya itiraz yoluyla daha önce yapılan başvuru sonucunda Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş olmasının hukuki sonuçlarından yararlanmaları gerektiği açıktır.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de, devletlerin milli güvenliğin korunması amacını gerçekleştirmede sahip oldukları takdir yetkisinin geniş olduğunu kabul etmektedir. AİHM, Sözleşme'ye taraf devletin milli güvenliği korumak için yetkili ulusal makamlarına ilk olarak kişiler hakkında bilgi toplama ve halka açık olmayan siciller tutma, ikinci olarak milli güvenlik bakımından önemli kadrolarda çalışmak isteyen adayların bu işe uygunluğunu takdir ederken bu bilgiyi kullanma yetkisi veren kurallara sahip olmaları gerektiğinde kuşku bulunmadığını belirtmektedir. (Leander/İsveç, SB.No: 9248/81, 26/3/1987)
Anayasa Mahkemesinin kararına ve AİHM içtihatlarına göre; kamu görevine atanmadan önce kişilerin güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasını öngören kural getirilmesi kanun koyucunun takdir yetkisindedir. Ancak, bu alanda düzenleme getiren kurallarda, kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar içinde tedbir uygulama ve özel hayatın gizliliğine yönelik müdahalelerde bulunma yetkisi verildiğinin açıkça gösterilmesi ve olası kötüye kullanmalara (keyfiliğe) izin verilmeyecek şekilde yeterli güvencelerin sağlanması gerekmektedir.
Bu duruma göre, Anayasa Mahkemesinin yukarıda sözü edilen iptal kararı; gerekçesi dikkate alındığında, kamu kurum ve kuruluşlarında istihdam edilecek personel hakkında güvenlik soruşturmasının hiç bir şekilde yapılmayacağını değil; aksine, güvenlik soruşturması veya arşiv araştırmasına dair detayların kanunda gösterilmesi, kişisel verilerin güvenliğine ve özel hayatın gizliliğine ilişkin güvenceleri sağlayan kuralların kanunda yer alması koşuluyla güvenlik soruşturmasının veya arşiv araştırmasının yapılabileceğini ortaya koymuştur.

Bakılan uyuşmazlıkta, dava konusu işlemin dayanağını oluşturan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda elde edilen ve davalı idarece kullanılan davacıya ait kişisel veri niteliğindeki bilgilere, güvenlik soruşturması yapmakla görevli birimler tarafından ulaşılabileceğine ve bu kapsamdaki bilgileri alabileceğine dair yapılan kanuni düzenlemenin (4045 sayılı Kanun'un 1. maddesine eklenen ikinci fıkrası) Anayasa Mahkemesinin yukarıda anılan kararıyla iptal edildiği ve bu kararın da Resmi Gazete'de yayımlandığı 28/04/2020 tarihinde yürürlüğe girdiği anlaşıldığından; Anayasa'nın 153. maddesinde yer alan, Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcı olduğuna dair hüküm ile Danıştayın yerleşmiş içtihatlarıyla istikrarlı bir şekilde belirtildiği üzere, Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde görülmekte olan davaların Anayasa'ya aykırılığı saptanmış hükümler dikkate alınarak çözümlenmesinin, Anayasa'nın üstünlüğü ve hukuk devleti ilkesine aykırı olacağı hususu göz önünde bulundurulduğunda, Anayasa'ya aykırılığı nedeniyle iptal edilmiş olan Kanun hükmüne göre elde edilen kişisel verilere dayanılarak güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması olumsuz sonuçlandığından bahisle davacı hakkında tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin yukarıda anılan iptal kararı üzerine, 7315 sayılı Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Kanunu 17/04/2021 tarih ve 31457 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmış ve aynı tarihte yürürlüğe konulmuştur.
Bu duruma göre, dava konusu uyuşmazlık temyiz aşamasında iken, 17/04/2021 tarihinde 7315 sayılı Kanun'un Resmi Gazete'de yayımlanmak suretiyle yürürlüğe konulduğu, Kanun'un 13. maddesinin sekizinci fıkrası ile 4045 sayılı Kanun'un yürürlükten kaldırıldığı ve 14. maddesiyle, 4045 sayılı Kanun'a yapılan atıfların bu Kanun'a yapılmış sayılacağı düzenlemesine yer verilmiş olduğu hususları gözetildiğinde; davalı idarece, 7315 sayılı Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Kanunu'nda öngörülen temel ilkelere, usul ve esaslara uygun olarak, davacı hakkında yeniden bir değerlendirme yapılabileceği de kuşkusuzdur.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan davacının temyiz isteminin kabulüne,

Uzman Çavuş Güvenlik Soruşturması İşlenen Suçtan Dolayı Danıştay Kararı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2020/418
Karar No : 2022/872

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ...Bakanlığı / ...
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ...Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: ...Terörizmle Mücadele Eğitim ve Tatbikat Merkezi Komutanlığında uzman erbaş olarak görev yapan davacının, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz sonuçlandığından bahisle sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin 07/09/2018 tarihli işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...İdare Mahkemesince verilen ...tarih ve E:...,K:...sayılı kararla; davacı hakkında yapılan güvenlik soruşturması sonucunda davacının kardeşleri hakkında elde edilen bilgi notunun mahiyeti, davacının sözleşme gereği yürüteceği kamu hizmetinin doğrudan milli güvenliği ve asayişinin sağlanmasında önemli bir yere sahip olması ve ifa edilen görevin hassasiyeti birlikte dikkate alındığında, güvenlik soruşturmasının olumsuz değerlendirilmesinde ve uzman erbaş sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin dava konusu işlemde kamu yararı ve hizmet gerekleri yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ...Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Sözleşmenin feshine gerekçe olarak davacının şahsından kaynaklanan bir neden gösterilmediği, suç ve cezanın şahsiliği ilkesine aykırı davranıldığı, salt istihbari bilginin güvenlik soruşturmasının olumsuz kabul edilmesine sebep olamayacağı, 4045 sayılı Kanunun 1. maddesinin ikinci fıkrasının Anayasa Mahkemesince iptal edildiği belirtilerek Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
...Terörizmle Mücadele Eğitim ve Tatbikat Merkezi Komutanlığında uzman erbaş olarak görev yapan davacının, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz sonuçlandığından bahisle sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin 07/09/2018 tarihli işlemin iptaline karar verilmesi istemiyle temyizen incelenen davanın açıldığı anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT :
4045 sayılı Güvenlik Soruşturması, Bazı Nedenlerle Görevlerine Son Verilen Kamu Personeli ile Kamu Görevine Alınmayanların Haklarının Geri Verilmesine ve 1402 Numaralı Sıkıyönetim Kanununda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun’un 1. maddesinin ikinci fıkrasında; "...(Ek:18/10/2018-7148/29 md.) Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapmakla görevli birimler, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması kapsamında bakanlıklar ile kamu kurum ve kuruluşları arşivlerinden ve elektronik bilgi işlem merkezlerinden bilgi ve belge almaya, 04/12/2004 tarih ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesinin beşinci ve 231 inci maddesinin onüçüncü fıkraları kapsamında tutulan kayıtlara ulaşmaya, Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından yürütülen soruşturma sonuçlarını, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlar ile kesinleşmiş mahkeme kararlarını almaya yetkilidir." hükmüne yer verilmiştir.
Aynı maddenin üçüncü fıkrasında ise; "Devletin güvenliğini, ulusun varlığını ve bütünlüğünü iç ve dış menfaatlerinin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgeler ile gizlilik dereceli kamu personeli ile meslek gruplarının tespiti, birim ve kısımların tanımlarının yapılması, güvenlik soruşturmasının ve arşiv araştırmasının usul ve esasları ile bunu yapacak merciler ve üst kademe yöneticilerinin kimler olduğu Cumhurbaşkanınca yürürlüğe konulacak yönetmelik ile düzenlenir.” kuralına yer verilmiştir.
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 19. maddesine dayanılarak hazırlanan ve 20/09/2005 tarih ve 25942 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulan Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 6. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde, "İcra edilen temel askerlik eğitimini başarıyla tamamlayanlardan güvenlik soruşturması uygun olmak veya ilk atamaları doğrudan doğruya kıt'a veya birliklere yapılan uzman erbaşlar için güvenlik soruşturması uygun olmak" şartı aranmaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
4045 sayılı Güvenlik Soruşturması, Bazı Nedenlerle Görevlerine Son Verilen Kamu Personeli ile Kamu Görevine Alınmayanların Haklarının Geri Verilmesine ve 1402 Numaralı Sıkıyönetim Kanununda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun’un 1. maddesinin ikinci fıkrasının iptali istemiyle açılan davada, Anayasa Mahkemesinin 28/04/2020 tarih ve 31112 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 19/02/2020 tarih ve E:2018/163, K:2020/13 sayılı kararı ile; Anayasa’nın 13. maddesinde, “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” hükmüne yer verilerek temel hak ve özgürlüklerin ancak kanunla sınırlanabileceğinin ifade edildiği; 20. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu, özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamayacağının belirtildiği ve son fıkrasında da herkesin, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahip olduğu kuralının yer aldığı; 129. maddesinin birinci fıkrasında, memurlar ve kamu görevlilerinin Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunma yükümlülüklerinin düzenlendiği; Anayasa Mahkemesinin yerleşik kararlarında belirtildiği üzere “...adı, soyadı, doğum tarihi ve doğum yeri gibi bireyin sadece kimliğini ortaya koyan bilgiler değil; telefon numarası, motorlu taşıt plakası, sosyal güvenlik numarası, pasaport numarası, özgeçmiş, resim, görüntü ve ses kayıtları, parmak izleri, IP adresi, e-posta adresi, hobiler, tercihler, etkileşimde bulunulan kişiler, grup üyelikleri, aile bilgileri, sağlık bilgileri gibi kişiyi doğrudan veya dolaylı olarak belirlenebilir kılan tüm verilerin…” kişisel veri olarak kabul edildiği; kamu görevinde çalıştırılacak kişiler bakımından güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılması yönünde düzenlemeler getirilmesinin kanun koyucunun takdir yetkisinde olduğu, ancak bu alanda düzenleme öngören kuralların kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar içinde tedbirler uygulama ve özel hayata saygı gösterilmesini isteme hakkına yönelik müdahalelerde bulunma yetkisi verildiğini yeterince açık olarak göstermesi ve muhtemel kötüye kullanmalara karşı yeterli güvenceleri sağlaması gerektiği, kuralda güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapmakla görevli olanların bu kapsamda kişisel veri niteliğindeki bilgilere ulaşması öngörülmüşken, Kanun’da bu bilgilerin ne şekilde kullanılacağına, hangi mercilerin soruşturma ve araştırmayı yapacağına, bu bilgilerin ne suretle ve ne kadar süre ile saklanacağına, ilgililerin söz konusu bilgilere itiraz etme imkânının olup olmadığına, bilgilerin bir müddet sonra silinip silinmeyeceğine, silinecekse bu sırada izlenecek usulün ne olduğuna, yetkinin kötüye kullanımını önlemeye yönelik nasıl bir denetim yapılacağına ilişkin herhangi bir düzenlemenin yapılmadığı, bir başka ifadeyle güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasına ve elde edilecek verilerin kullanılmasına ilişkin keyfiliğe izin vermeyecek şekilde belirli ve öngörülebilir kanuni güvenceler belirlenmeksizin, kuralla güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapmakla görevli olanların bu soruşturma ve araştırma kapsamında kişisel veri niteliğindeki bilgileri almakla yetkili olduklarının belirtildiği, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda kişisel veri niteliğindeki bilgilerin alınmasına, kullanılmasına, işlenmesine yönelik güvenceler ve temel ilkeler kanunla belirlenmeksizin bunların alınmasına ve kullanılmasına izin verilmesi Anayasa’nın 13. ve 20. maddeleriyle bağdaşmadığından, kuralın Anayasa’nın 13. ve 20. maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir.
Dava konusu işlemin dayanağını oluşturan yasa kuralı Anayasa Mahkemesince iptal edildiğinden, Anayasa Mahkemesi kararının geriye yürümesi ve söz konusu karardan önce yürürlükte olan Anayasa'ya aykırı kurala göre tesis edilen işlemlere karşı açılan ve halen görülmekte olan davaların Anayasa Mahkemesi kararından ne şekilde etkileneceği hususunun öncelikle açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Anayasa'nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasında, "Kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmi Gazete'de yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, Resmi Gazete'de yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez"; beşinci fıkrasında, "İptal kararları geriye yürümez"; altıncı fıkrasında ise, "Anayasa Mahkemesi Kararları Resmi Gazete'de hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar." kuralları yer almaktadır.
Anayasa Mahkemesince bir kanunun veya kanun hükmünde kararnamenin tümünün ya da belirli hükümlerinin Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde eldeki davaların Anayasa'ya aykırılığı saptanmış olan kurallara göre görüşülüp çözümlenmesi, Anayasa'nın üstünlüğü prensibine ve hukuk devleti ilkesine aykırı düşeceği için uygun görülemez. Aksine durum ise, Anayasa'nın 153. maddesinde yer alan Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcı olduğu yönündeki hükme aykırılık oluşturur.
Yukarıda açık metinlerine yer verilen ve Anayasa'da düzenlenmiş olan kurallar ile Anayasa Mahkemesi kararlarında belirtilen hukuksal durumun doğal sonucu olarak, bir kanun ya da kanun hükmünde kararnamenin uygulanması nedeniyle dava açmak durumunda kalan ve Anayasa'nın 153. maddesi uyarınca itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurma hakkına sahip olan kişilerin de, kendi hak ve menfaatlerini ihlal eden kuralın iptal davası veya itiraz yoluyla daha önce yapılan başvuru sonucunda Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş olmasının hukuki sonuçlarından yararlanmaları gerektiği açıktır.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de, devletlerin milli güvenliğin korunması amacını gerçekleştirmede sahip oldukları takdir yetkisinin geniş olduğunu kabul etmektedir. AİHM, Sözleşme'ye taraf devletin milli güvenliği korumak için yetkili ulusal makamlarına ilk olarak kişiler hakkında bilgi toplama ve halka açık olmayan siciller tutma, ikinci olarak milli güvenlik bakımından önemli kadrolarda çalışmak isteyen adayların bu işe uygunluğunu takdir ederken bu bilgiyi kullanma yetkisi veren kurallara sahip olmaları gerektiğinde kuşku bulunmadığını belirtmektedir. (Leander/İsveç, SB.No: 9248/81, 26/3/1987)
Anayasa Mahkemesinin kararına ve AİHM içtihatlarına göre; kamu görevine atanmadan önce kişilerin güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasını öngören kural getirilmesi kanun koyucunun takdir yetkisindedir. Ancak, bu alanda düzenleme getiren kurallarda, kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar içinde tedbir uygulama ve özel hayatın gizliliğine yönelik müdahalelerde bulunma yetkisi verildiğinin açıkça gösterilmesi ve olası kötüye kullanmalara (keyfiliğe) izin verilmeyecek şekilde yeterli güvencelerin sağlanması gerekmektedir.
Bu duruma göre, Anayasa Mahkemesinin yukarıda sözü edilen iptal kararı; gerekçesi dikkate alındığında, kamu kurum ve kuruluşlarında istihdam edilecek personel hakkında güvenlik soruşturmasının hiç bir şekilde yapılmayacağını değil; aksine, güvenlik soruşturması veya arşiv araştırmasına dair detayların kanunda gösterilmesi, kişisel verilerin güvenliğine ve özel hayatın gizliliğine ilişkin güvenceleri sağlayan kuralların kanunda yer alması koşuluyla güvenlik soruşturmasının veya arşiv araştırmasının yapılabileceğini ortaya koymuştur.
Bakılan uyuşmazlıkta, dava konusu işlemin dayanağını oluşturan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda elde edilen ve davalı idarece kullanılan davacıya ait kişisel veri niteliğindeki bilgilere, güvenlik soruşturması yapmakla görevli birimler tarafından ulaşılabileceğine ve bu kapsamdaki bilgileri alabileceğine dair yapılan kanuni düzenlemenin (4045 sayılı Kanun'un 1. maddesine eklenen ikinci fıkrası) Anayasa Mahkemesinin yukarıda anılan kararıyla iptal edildiği ve bu kararın da Resmi Gazete'de yayımlandığı 28/04/2020 tarihinde yürürlüğe girdiği anlaşıldığından; Anayasa'nın 153. maddesinde yer alan, Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcı olduğuna dair hüküm ile Danıştayın yerleşmiş içtihatlarıyla istikrarlı bir şekilde belirtildiği üzere, Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde görülmekte olan davaların Anayasa'ya aykırılığı saptanmış hükümler dikkate alınarak çözümlenmesinin, Anayasa'nın üstünlüğü ve hukuk devleti ilkesine aykırı olacağı hususu göz önünde bulundurulduğunda, Anayasa'ya aykırılığı nedeniyle iptal edilmiş olan Kanun hükmüne göre elde edilen kişisel verilere dayanılarak güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması olumsuz sonuçlandığından bahisle davacı hakkında tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin yukarıda anılan iptal kararı üzerine, 7315 sayılı Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Kanunu 17/04/2021 tarih ve 31457 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmış ve aynı tarihte yürürlüğe konulmuştur.
Bu duruma göre, dava konusu uyuşmazlık temyiz aşamasında iken, 17/04/2021 tarihinde 7315 sayılı Kanun'un Resmi Gazete'de yayımlanmak suretiyle yürürlüğe konulduğu, Kanun'un 13. maddesinin sekizinci fıkrası ile 4045 sayılı Kanun'un yürürlükten kaldırıldığı ve 14. maddesiyle, 4045 sayılı Kanun'a yapılan atıfların bu Kanun'a yapılmış sayılacağı düzenlemesine yer verilmiş olduğu hususları gözetildiğinde; davalı idarece, 7315 sayılı Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Kanunu'nda öngörülen temel ilkelere, usul ve esaslara uygun olarak, davacı hakkında yeniden bir değerlendirme yapılabileceği de kuşkusuzdur.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan davacının temyiz isteminin kabulüne,

Uzman Çavuş Sözleşme Feshi Ahlaki Zayıflık Sebebiyle

Uzman çavuş sözleşme feshi işlemi, uzman çavuşun çalıştığı askeri birliğin tasarrufu ile gerçekleştirilen ve uzman çavuşun askerlik mesleğine son veren bir işlemdir. Uzman çavuş sözleşme feshi ya da uzman erbaş sözleşme feshi ile kişinin sözleşmesinin sonlandırılması ile birlikte ilişiği kesilmekte ve askerlik hayatına son verilmektedir. Bu kadar kutsal bir mesleğin yerine getirilmesi sırasında idarenin idari bir işlemi niteliğinde olan sözleşme fesih işlemi ile birlikte kişinin tek bir karşı koyma imkanı bulunmaktadır ki o da bu işleme karşı dava açmaktan geçmektedir. Uzman çavuşların ilişiğinin kesilmesi bir idari işlem niteliğinde olduğundan dolayı işlemin iptali davasının kanun gereği idare mahkemelerinde açılması şarttır. Uzman çavuş sözleşme feshi ya da uzman erbaş sözleşme feshi işlemlerinin gerekçesi her zaman hukuka uygun olmamakta ne yazık ki hukuka aykırı işlemler ile uzman çavuşların gelecekleri karartılabilmekte ve işlerine son verilebilmektedir. Uzman çavuş sözleşme feshine ilişkin tüm hususlar 3269 sayılı kanun ile bu kanuna göre hazırlanmış olan yönetmelikte düzenleme altına alınmıştır. Buna göre uzman çavuşun çalıştığı askeri birlik kendi takdir yetkisine göre sözleşme fesih işlemi yapamayacak yapsa dahi açılacak dava ile bu hukuka aykırı işlem iptal edilebilecektir. 

Uzman Çavuş Sözleşme Feshi Ahlaki Zayıflık Danıştay Kararları

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No         : 2019/1728
Karar No         : 2020/4417

TEMYİZ EDEN (DAVACI)     : ...

VEKİLİ             : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI)     : … Bakanlığı

VEKİLİ             : Av. …

İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem : Muğla İli, Marmaris İlçesi, … Gemlik Komutanlığı emrinde uzman çavuş olarak görev yapan davacı tarafından, Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu'nun 20/b maddesi uyarınca "Ahlaki zayıflık" gösterdiğinden bahisle ayırma cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin Deniz Kuvvetleri Komutanlığı yüksek disiplin kurulununu 27/01/2017 tarih ve 2017/3 sayılı işlemin iptali ile işlem nedeniyle yoksun kaldığı maaş ve özlük haklarının yasal faiziyle ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; davacı hakkında tesis edilen dava konusu TSK'dan ayırma işlemine konu fiil ile ilgili olarak aynı zamanda adli makamlarca soruşturma ve akabinde de kamu davası açılmak suretiyle kovuşturma yapıldığı, bu kapsamda ... Ağır Ceza Mahkemesi'nin … esasına kayden açılan davada verilen 13/04/2017 tarihli kararla, davacının aracında uyuşturucu madde bulundurma eyleminin sübuta erdiğinin belirtilerek, davacı hakkında Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 231. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının 5 yıl süreyle geri bırakılmasına karar verildiğinin görüldüğü, davacının üzerine atılı ve sübuta eren uyuşturucu madde bulundurma eylemi nedeniyle, davacının konumu, yapmış olduğu görevin mahiyeti, fiilin niteliği ile ağırlığı hususları gözetildiğinde, eylemine uyan 6413 sayılı TSK Disiplin Kanunu'nun 20/1-(b) maddesinde düzenlenen ''Ahlaki zayıflık'' gerekçesiyle TSK'dan ayırma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığı, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu tespit edilmekle, davacının görevden uzak kaldığı döneme ilişkin özlük haklarının hak ediş tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte tarafına ödenmesi isteminin de reddi gerektiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince verilen ... tarih ve E:..., K:... kararda; istinaf başvurusuna konu … İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, ceza yargılamasına bağlı olarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin karar esas alınarak tesis edilen dava konusu işlemin masumiyet karinesine ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, İdare Mahkemesi kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ : Soruşturma yapılmadan tesis edilen dava konusu dsiplin cezası işleminde hukuka uyarlık bulunmadığından davanın reddi yolundaki Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:

MADDİ OLAY :
Muğla İli, Marmaris İlçesi, … Gemlik Komutanlığı emrinde uzman çavuş olarak görev yapan davacının, 03/09/2016 tarihinde saat 02:30 sularında Yeni Datça yolunda özel aracıyla maddi hasarlı trafik kazası yaptığı, kaza sonrasında olay yerine gelen polis ekiplerince davacının alkollü olduğunun görüldüğü ve ardından araçta yapılan aramada içinde yeşil kuru ot görünümlü madde olan 13 adet küçük şeffaf poşet, 16 adet sarı hap ve 48 adet kırmızı renkli hapın tespit edildiğine ilişkin tutanağın tanzim edildiği, söz konusu olayla ilgili adli makamlarca yapılan kriminal incelemede davacının parmak izinin bulunmadığı ve yine yapılan testlerde davacının vücudunda uyuşturucuya rastlanmadığının anlaşıldığı, uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan … Ağır Ceza Mahkemesi'nin E:… esasına kayden açılan kamu davasında 13/04/2017 tarihli kararla, uyuşturucu madde ticareti yapma fiilinin unsurlarının oluşmadığı, davacının eyleminin uyuşturucu madde bulundurma kapsamında olduğundan bahisle hükmün 5 yıl süreyle açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, aynı konuya ilişkin davacının savunması alınarak eyleminin TSK ayırma cezasını gerektiğinden bahisle sıralı disiplin amirinin teklifiyle Yüksek Disiplin Kuruluna gönderildiği, Yüksek Disiplin Kurulunca davacının fiilinin sübuta erdiğinden bahisel TSK Disiplin Kanunu'nun 20/1-(b) maddesi uyarınca ayırma cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin işlemin tesis edildiği anlaşılmıştır.

Söz konusu disiplin cezası işleminin iptali ile yoksun kalına parasal ve özlük hakların yasal faiziyle ödenmesine karar verilmesi istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu'nun "Disiplin soruşturması ve yetkiler" başlıklı 7. maddesinde, "Maiyetinden birinin disiplinsizlik teşkil edebilecek bir fiilini veya mesleğe aykırı tutum ve davranışını herhangi bir şekilde öğrenen disiplin amirleri, olayın araştırılması gerektiğine kanaat getirirse, yazılı olarak görevlendireceği soruşturmacılar vasıtasıyla ya da şahsen disiplin soruşturması yapar." hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Disiplin cezaları, kamu hizmetinin gereği gibi yürütülebilmesi bakımından kamu görevlilerinin mevzuat uyarınca yerine getirmek zorunda oldukları ödev ve sorumlulukları ifa etmemeleri veya mevzuatta yasaklanan fiillerde bulunmaları durumunda uygulanan yaptırımlar olup, memurların özlük hakları üzerinde doğrudan ve önemli sonuçlar doğurmaları sebebiyle subjektif ve bireysel etkileri bulunduğu gibi kamu görevinin gereği gibi sürdürülmesi ve kamu düzeninin sağlanması bakımından objektif ve kamusal öneme sahiptirler.

Bu bakımdan disiplin soruşturmalarının yapılmasında izlenecek yöntem, ceza verilecek fiiller ve ceza vermeye yetkili makam ve kurullar pozitif olarak mevzuatla belirlenmekte, doktrin ve yargısal içtihatlarla da konu ile ilgili disiplin hukuku ilkeleri oluşturulmaktadır. Buna göre, disiplin cezası verilebilmesi için kusurlu halin tespitinden sonra belli süreler içinde ilgili memur hakkında tarafsız bir soruşturmacı görevlendirilerek disiplin soruşturması açılması, söz konusu soruşturmada memurun lehine ve aleyhine olan tüm delillerin toplanarak ekleriyle birlikte bir soruşturma raporunun oluşturulması ve bu şekilde memurun hangi fiili, nerede, ne zaman, nasıl, ne şekilde işlediğinin somut, hukuken kabul edilebilir ve delillerle şüpheye yer vermeyecek açıklıkta ortaya konularak yetkili disiplin amiri veya disiplin kurulu tarafından bir disiplin cezası verilmesi gerekmektedir.
Yukarıda belirtilen hükümler doğrultusunda; disiplin suçu teşkil eden fiillerle ilgili olarak soruşturma yapılması zorunlu olduğu gibi soruşturmanın belirli usuller çerçevesinde yapılması da isnada maruz kalanların hukuki güvencesidir. Soruşturma emri verilmesi; bağımsız ve üst veya denk görevde olan bir soruşturmacı atanması, olayla ilgili tanık ve soruşturulanın ifadelerinin alınması, ifade alınmadan kişiye haklarının ve soruşturma konusunun bildirilmesi, isnat olunan fiille ilgili lehe ve aleyhe başkaca delillerin araştırılması, soruşturma sonucunda bir rapor hazırlanması ve bu raporda; olayın değerlendirilmesi soruşturmacının kanaat ve teklifini belirtmesi ve raporun ilgili makama sunulması, soruşturmayı yapan kişi ile soruşturmada elde edilen delilleri değerlendirecek kişi veya kurulların ayrı olmasının, yasal süre içerisinde isnat olunan fiiller bildirilerek sanığın savunmasının alınması gerekliliği disiplin hukukunun temel ilkelerinden olduğu gibi hukuki güvenlik ilkesinin de gereğidir.
Bakılan uyuşmazlıkta, davacı hakkında ceza verilmesine neden olan "ahlaki zayıflık" fiili için disiplin amiri tarafından davacının yalnızca savunması alınarak ceza verildiği, usulüne uygun soruşturma açılmadığı, bağımsız ve tarafsız bir soruşturmacı tayin edilmeden yalnızca davacının savunması alınarak, objektiflik ve tarafsızlık ilkesine aykırı işlem tesis edildiği anlaşıldığından dava konusu işlemde hukuka uygunluk görülmemiştir.

Bu itibarla, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında ve bu karara yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan davacının temyiz isteminin kabulüne,

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/1953
Karar No : 2021/3912

TEMYİZ EDEN (DAVACI)         : ...
VEKİLİ                                      : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI)         : ... Bakanlığı
VEKİLİ                                     : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Diyarbakır ... Mekanize Piyade Tugay Komutanlığında topçu uzman çavuş olarak görev yapan davacının, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12. maddesi ile Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesi uyarınca sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; ilgili mevzuat hükümleri uyarınca, asker kişilerin iyi ahlaklı olmasının yanı sıra davranışlarında askerlik mesleğinin gerektirdiği değerleri sergilemeleri gerektiğinin açık olduğu, dolayısıyla aynı birlikten arkadaşı ve zaman zaman misafirleri olarak evlerine gittiği kendi meslektaşının eşiyle daha sonraları gönül ilişkisine varan surette gayri ahlaki münasebette bulunarak, yaşayışı ve davranışlarıyla askerlik mesleği değerlerine uygun hareket etmeyen davacının sözleşmesinin 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12. maddesi ile Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesi uyarınca feshedilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu ... İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Dava konusu işlemde mevzuatın gösterilmesine rağmen maddi vakaların belirtilmediği, idarenin iddia ettiği hususların özel hayatın gizliliği kapsamında kaldığı, idarenin takdir yetkisinin sınırlarını aştığı ve bu yetkiyi kasıtlı kullandığı, kendisinden istifade edilememe durumunun somut olarak ortaya konmadığı ileri sürülerek kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince; Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 334. maddesi uyarınca ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi tarafından adli yardım talebinin kabulüne karar verilmesine rağmen, davacı tarafından temyiz aşamasında yeniden adli yardım talebinde bulunulmuş ise de, aynı Kanunun 335. maddesinin 3. fıkrasında yer alan "adli yardım, hükmün kesinleşmesine kadar devam eder" düzenlemesi gereğince davacının temyiz aşamasındaki adli yardım talebi hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verildi ve dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Diyarbakır ... Mekanize Piyade Tugay Komutanlığında uzman erbaş olarak görev yapan davacının, aynı birlikteki samimi bir arkadaşı olan uzman çavuş E. G.'nin eşi M. G. ile arasında gönül ilişkisi olduğundan bahisle yapılan tahkikat neticesinde; arkadaşının eşiyle kendi nişanlılık döneminde başlayan ve evlendikten sonra da devam eden gönül ilişkisi olduğu tespit edilerek, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12. maddesi ile Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesi uyarınca ... tarih ve ... sayılı işlemle sözleşmesinin feshedilmesi üzerine, temyizen incelenmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT:
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun "Başarı Gösteremeyenler ve Ceza Alanlar" başlıklı 12'nci maddesinde; "Sözleşmenin imzalanmasından sonra ilk beş aylık intibak dönemi içerisinde göreve intibak edemeyenler ile ayrılmak isteyenlerin sözleşmeleri feshedilerek, Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Peşin olarak ödenen aylık ve aylık ile birlikte ödenen diğer tüm özlük haklarının çalışılmayan günlere ait kısmı geri alınır.

Görevde başarısız olanlarla, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan veya kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar, yedekte er kaynağına alınırlar.
Görevde başarısız olma, intibak edememe ve kendilerinden istifade edilememe hâlleri ve bunlara yapılacak işlemler çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir.
Ayrıca;
a) Almış oldukları sicile göre kademe ilerlemesi yapamayanların,

b) Verilen ceza, ertelense, seçenek yaptırımlara çevrilse, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse veya affa uğrasa dahi; 1) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasniî, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabiî mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat, isyan suçlarından dolayı mahkûm olanların, 2) Askerî Ceza Kanununun 148 inci maddesinde yazılı suçlardan mahkûm olanların,

c) Taksirli suçlar hariç olmak üzere diğer suçlardan adlî veya askerî mahkemeler tarafından otuz günden daha fazla süreli hürriyeti bağlayıcı bir ceza ile mahkûm olanların,

ç) Taksirli suçlar nedeniyle altı ay veya daha fazla süre ile hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkûm olanların,

d) (Değişik: 31/1/2013-6413/45 md.) Son olarak verilen de dahil olmak üzere, kararın kesinleştiği tarihten itibaren geriye doğru son bir yıl içinde toplamda otuz gün ve daha fazla oda hapsi veya hizmet yerini terk etmeme cezasına mahkûm olanların veya en son aldığı disiplin cezasından geriye doğru son bir yıl içinde en az iki disiplin amirinden toplam sekiz defa veya daha fazla disiplin cezası alanların,

e) Yabancı uyruklu kişilerle evlenenlerden; bu evlilikleri, ilgili yönetmelikte belirtilen esaslar dahilinde Genelkurmay Başkanlığı tarafından uygun görülmeyenlerin,

f) Çeşitli nedenlerle Türk vatandaşlığını kaybedenlerin veya Türk vatandaşlığından çıkartılanların,
Sözleşmeleri feshedilmek suretiyle Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir.
Her ne sebeple olursa olsun, sözleşmesi feshedilerek Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişiği kesilen uzman erbaşlar, tekrar Türk Silâhlı Kuvvetlerine alınmazlar." hükmüne yer verilmiştir.

3269 sayılı Kanun'un 12. maddesinin 2. fıkrasında; ''Görevde başarısız olanlarla, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan veya kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar, yedekte er kaynağına alınırlar.'' hükmü, 3. fıkrasında ise, ''Görevde başarısız olma, intibak edememe ve kendilerinden istifade edilememe hâlleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir.'' hükmü yer almaktadır.

20/09/2005 tarih ve 25942 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Uzman Erbaş Yönetmeliğinin ''Görevde Başarısız Olma, Kendilerinden İstifade Edilmeme Halleri ve Sözleşmenin Feshedilmesi Sebepleri'' başlıklı 13. maddesinde ise; ''Görevde başarısız olanlar ile kendisinden istifade edilemeyeceği (atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildikleri kadro görev yerlerinde ve davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamayan ve aşırı derecede borçlananlardan bu durumu rapor, tutanak ve her türlü belge ile kanıtlananlar, mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süre ile göreve gelmeyenler) anlaşılan, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar yedekte er kaynağına alınır.'' düzenlemesine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Davacı hakkında yürütülen disiplin soruşturmasına konu fiilin niteliği ile sicil raporları ve dava dosyasında bulunan diğer bilgi ve belgelerin birlikte değerlendirilmesinden; yukarıda anılan mevzuat hükümlerinde belirtilen suçlardan dolayı verilen bir mahkumiyetin bulunmadığı, öte yandan "kendisinden istifade edilemeyecek" personel olarak değerlendirilebilmesi için ilgili mevzuat hükümlerinde öngörülen koşulların gerçekleşmediği anlaşıldığından, 14/03/2017 tarihi itibarıyla kendisinden istifade edilemeyeceğinden bahisle sözleşmesinin feshine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk görülmemiştir.

Bu itibarla, davanın reddi yönündeki ... İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan davacının temyiz isteminin kabulüne,

Uzman Çavuş Sözleşme Feshinde Uygulanacak Hususlar

Uzman çavuş sözleşme feshi sonrasında uzman çavuşa bir terhis belgesi düzenlenir. Bu terhis belgesinde sözleşme fesih sebebi de gösterilir. İşte dava da bu terhis belgesinde belirtilen gerekçenin hukuka aykıtı olduğunu ortaya çıkarmak ve kazanıldığında yeniden göreve dönülmesi maksadıyla açılır. 3269 sayılı kanunda yer alan ve bu kanuna göre düzenlenmiş olan yönetmelik hükümleri gereği uzman çavuşların sözleşmelerinin feshine gerekçe gösterilebilecek hususlar kanunda açık bir şekilde sayılmıştır. Bu hükme göre en önemli fesih gerekçelerinden bir tanesi kendisinden istifade edilememe olarak gösterilmektedir. Ancak unutulmamalıdır ki uzman çavuş sözleşme feshinde bu gerekçenin üstesinden gelinebilmesi için gerekçenin hukuka aykırılığının açık bir şekilde ortaya konulması gerekmektedir. Çünkü idare her zaman hukuka uygun işlem yapmamaktadır. Hukuka aykırı olarak uzman çavuşun sözleşmesinin feshedildiği mahkemeye güzel bir hukuki dille anlatılmalıdır. 

Uzman Çavuş Sözlşme Feshinde Yargılama

Uzman çavuş sözleşme feshinde yargılama usul olarak 2577 sayılı kanuna göre yapılacak esas olarak ise 3269 sayılı kanun ve bu kanun gereği düzenlenmiş olan yönetmelik hükümlerine uyulacaktır. İdarenin yani uzman çavuşun ilişiğini kesen birliğin uzman çavuş sözleşme feshinde takdir yetkisi yoktur. İlla ki kanun hükümlerinin uygulanması ve sözleşme fesih işleminin bu kanun maddesine uyulmak suretiyle yapılması gerekir. Çünkü kişinin çalışma hayatı söz konusu olacaktır. Kişi güzel bir şekilde kurallara uyarak çalıştığını düşünse de amirler tarafından verilecek huukuka aykırı fesih kararları ile gelecekleri karartılabilecektir. Bu durumdan çıkmanın yolu ise tabi ki de hukuksuzluğun önüne geçmek ve hak aramak olacaktır. 

Uzman Erbaş Sözleşme Feshi Güncel Karar

T.C. ERZURUM
3. İDARE MAHKEMESİ

ESAS NO : 2023/943 KARAR NO : 2023/...

Davacı tarafından, sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin 31.12.2022 tarihli, O-68642348-138.02-12523070 sayılı Kara Kuvvetleri Komutanlığı 12. Mekanize Piyade Tugay Komutanlığı işleminin; işleme dayanak kanun maddesinin Anayasa Mahkemesi kararı ile iptaline karar verildiği, davacının eylemlerinin karşılığının sözleşme feshi değil disiplin cezası olması gerektiği, ölçülülük ilkesine aykırı hareket edildiği ileri sürülerek iptali ile yoksun kaldığı

özlük ve parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Erzurum 3. İdare Mahkemesi'nce, dava dosyası incelenerek işin gereği görüşüldü:

Dava, Mu. Uzm. Onb. olarak görev yapmakta olan davacı tarafından, sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin Kara Kuvvetleri Komutanlığı 12. Mekanize Piyade Tugay Komutanlığının 31.12.2022 tarihli, O-68642348-138.02-12523070 sayılı işleminin iptali ile işlem nedeniyle yoksun kalınan özlük ve parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun “Başarı gösteremeyenler ve ceza alanlar” başlıklı 12. maddesinde; "Sözleşmenin imzalanmasından sonra ilk beş aylık intibak dönemi içerisinde göreve intibak edemeyenler ile ayrılmak isteyenlerin sözleşmeleri feshedilerek, Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Peşin olarak ödenen aylık ve aylık ile birlikte ödenen diğer tüm özlük haklarının çalışılmayan günlere ait kısmı geri alınır. Görevde başarısız olanlarla, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan veya kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar, yedekte er kaynağına alınırlar. Görevde başarısız olma, intibak edememe ve kendilerinden istifade edilememe hâlleri ve bunlara yapılacak işlemler çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir..." hükmü, 19. maddesinde; " Personelde aranacak nitelikler,müracaat şekli ve zamanı,müracaatın kabul edilmesi, sözleşmenin yapılması ve feshedilmesi sebepleri,verilecek sicilin şekil ve usulleri görevde başarısız olma ve kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlem şekli, sözleşmenin uzatılmasında uygulanacak esaslar, uzman onbaşıların uzman çavuş olabilmeleri için gerekli şartlar, astsubay sınıfına geçirilecekler için uygulanacak esaslar, astlık üstlük münasebetleri ile bu hususlardaki işlem şekli ve ilgili diğer hususlar kanunun yürürlüğe girmesini takip eden 6 ay içerisinde Milli Savunma Bakanlığı ve İçişleri Bakanlığınca müştereken çıkarılacak bir yönetmelikte gösterilir." hükmü yer almaktadır. 

3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12. maddesinin üçüncü fıkrasının; "kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir." bölümünün, 19. maddesine yer alan; "... Kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlem şekli,..." ve "...yönetmelikte gösterilir." ibarelerinin iptali istemiyle açılan davada, Anayasa Mahkemesi'nin 10/06/2022 tarih ve 31862 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 01/06/2022 tarih ve E:2022/4, K:2022/64 sayılı kararı ile; itiraz konusu kuralların, uzman erbaşların kendilerinden istifade edilememe hallerinin ve yapılacak işlemlerin çıkarılacak yönetmelikte düzenleneceğinin hükme bağlandığı, bu itibarla kuralların, kamu hizmetlerinde kalma hakkına ilişkin bir konuda herhangi bir yasal çerçeve çizmeden ve temel ilkeleri belirlemeden düzenlemenin yönetmeliğe bırakılmalarını öngörmeleri nedeniyle temel hak ve özgürlüklerin kanunla sınırlanması gerekliliğiyle bağdaşmadığı, bu kuralların, uzman erbaşların kamu hizmetlerinde kalma hakkını sınırladığı belirtilerek, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan; "kendilerinden istifade edilememe..." ibaresinin ve bölümünün, 19. maddesine yer alan; "... kendilerinden istifade edilememe,..." ibaresinin Anayasaya aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptaline, işlem sebebiyle davacının yoksun kaldığı özlük ve parasal haklarının dava tarihinden öncesine ilişkin kısmının, dava tarihi olan 10/01/2023 tarihinden; dava tarihinden sonrasına ilişkin kısmının ise her bir alacağın hak ediş tarihlerinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı idare tarafından davacıya ödenmesine, davacının adli yardım talebi kabul edildiğinden başlangıçta alınmayan ve aşağıda dökümü yapılan 1.148,20 TL yargılama giderinin davalı idareden tahsili gerekmekte ise de davalı idare harçtan muaf olduğundan bu kısmın tahsili hakkında hüküm kurulmasına yer olmadığına, davacı tarafından karşılanan 25,60 TL vekalet harcının davalı idarece davacıya verilmesine, resmi avanstan karşılanan 167,00 TL posta giderinin davalı idareden tahsili amacıyla ilgili idareye tahsil müzekkeresi yazılmasına, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca takdir olunan 5.500,00 TL vekâlet ücretinin davalı idarece davacıya verilmesine, gizlilik dereceli belgelerin istemi halinde Mahkememizce davalı idareye iadesine, kararın tebliğini izleyen günden itibaren [30] gün içerisinde Erzurum Bölge İdare Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere, 15/09/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Uzman Çavuş Sözleşme Feshi Davasında Dikkat Edilmesi Gerekenler

Uzman çavuş sözleşme feshi gerekçesi ahlaki zayıflık olarak gerekçelendirilmiş ise savunmalarda uzman çavuşun eyeleminin ahlaki zayıflık olarak tanımlanmasının mümkün olamdığı saptanacak ve idari işlemin sebep, konu, şekil, yetki, amaç unsurlarından birine aykırı olduğu gerekçesi ile iptali talep edilecektir. Ancak unutulmamalıdır ki yapılacak savunmaların da gerekçeli olması şarttır. Yani davada genel geçer savunmalardan uzak durulmalı savunmanın işlemin gerekçesini aykırı kılacak düzeyde olması gerekecektir. 

Uzman Çavuş Sözleşme Feshi Davasında İdari İşlemin Unsurları

Uzman çavuş sözleşme feshi davasında idari işlemin unsurları bakımından savunmaların yapılması çok ama çok önemlidir. Bunlar sebep, konu, şekil, yetki ve amaç unsurlarıdır. Bundan dolayıdır ki işlemin iptali davasında işlemin bu unsurlar bakımından hukuka aykırı olduğu ortaya çıkartılmalıdır. Uzman çavuş sözleşme feshi gerekçesi ahlaki davranışlar sebebiyle ise örneğin ahlaki zayıflıktan dolayı ise bu gerekçenin ortadan kaldırılması şarttır ki iptal davası kazanılsın ve göreve geri dönüş sağlanabilsin. Görevine, sosyal ve aile yaşantısına zarar verecek derecede menfaatine, içkiye, kumara düşkün olmak veya Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde yüz kızartıcı, utanç verici veya toplumun genel ahlak yapısına aykırı fiillerde bulunduğu iddia edilen uzman çavuşun sözleşmesinin feshini iptal ettirebilmek maksadıyla işlemin sebep konu amaç yetki ya da usul kurallarına aykırı olduğunu ortaya koymak şarttır. 

Uzman Çavuş Sözleşme Feshi Davasında Parasal Haklar Talep Edilebilir mi?

Uzman çavuş sözleşme feshi davasında parasal haklar talep edilebilir mi sorusunun cevabı bakımından 2577 sayılı kanunda yer alan tam yargı davalarını tanımlamak gerekmektedir. Tam yargı davası idare hukukundaki parasal hakların iadesi için tek başına açılabilen bir dava türü olmakla birlikte idari işlemin iptali davası ile birlikte de açılabilir. Bu bakımdan uzman çavuşun ilişiğinin kesildiği tarihten itibaren işleyecek yasal faiziyle bilikte parasal hakların verilmesi de talep edilebilir. Mahkeme vereceği karar ile birlikte hem idari işlemin iptaline hem de yoksun kalınan parasal hakların iadesine karar verebilecektir.

7068 sayılı kanun bakımından görevine, sosyal ve aile yaşantısına zarar verecek derecede menfaatine, içkiye, kumara ve benzeri kötü alışkanlıklara düşkün olmak da jandarma genel komutanlığında görev yapan uzman çavuşların ahlaki zayıflık eyleminden dolayı sözleşmelerinin feshine gerekçe gösterilen sebeplerden biridir. Bundan mütevellittir ki jandarma genel komutanlığında görev yapan uzman çavuşlar da açacakları iptal davaları ile tekrar mesleklerine kavuşabilecek ve sözleşmelerini yenileyebileceklerdir.